Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 119/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00010/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118

Fax: 969228975

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 51 2 2013 0000120

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000119 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000050 /2013

RECURRENTE: Juan Enrique , Cirilo , Hermenegildo

Procurador/a: SUSANA MELERO DE LA OSA, MARIA JOSE MARTINEZ HERRAIZ , MARIA ANGELES PAZ CABALLERO

Letrado/a: JOSE LUIS PACHECO CANO, MARCO ANTONIO DE LA FUENTE PACHECO ,

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Penal nº 119/2013.

Juicio Oral nº 50/2013, (dimanante del P.A. nº 68/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº. 10/2014.

En la ciudad de Cuenca, a 4 de Febrero de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 50/2013, (que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 68/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente), remitidos por el Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto, por un lado, por D. Juan Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y dirigido por el Letrado D. José Luis Pacheco Cano, y, por otro lado, formulado por D. Cirilo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. José Martínez Herráiz y defendido por el Letrado D. Marco Antonio de la Fuente Pacheco, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 19 de Julio de 2013 , habiéndose adherido D. Juan Enrique al recurso de apelación formulado por D. Cirilo , habiéndose adherido D. Cirilo al recurso de apelación planteado por D. Juan Enrique y habiéndose adherido D. Hermenegildo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Ángeles Paz Caballero y defendido por el Letrado D. José Antonio Collado Pacheco, a los recursos de apelación interpuestos por los Sres. Juan Enrique Hermenegildo y Cirilo ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 19 de Julio de 2013 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"...que sobre las 17.15 horas del día 15 de marzo de 2008 los acusados Cirilo , Juan Enrique y Hermenegildo , de nacionalidad española, mayores de edad, con D.N.I. nº NUM000 , NUM001 y NUM002 respectivamente, con antecedentes penales el primero y sin antecedentes penales los otros dos, viajaban a bordo del vehículo Citröen ZX matrícula H-....-HH por un camino del paraje 'Peña Parda', término municipal de San Clemente, partido Provincial de Cuenca, cuando, al ser interceptados por la Guardia Civil, arrojaron un objeto alargado de color negro dentro de una bolsa blanca que resultó ser una escopeta de fabricación artesanal, compuesta de tres piezas metálicas, en buen estado y acta para disparar cartuchos semiautomáticos de 12 mm de calibre y sus equivalentes calibres de 36 y 410, encontrándose en la Bolsa cartuchos de calibre 36, idéntico a uno hallado en el interior del habitáculo.

Asimismo, ha quedado acreditado en la causa que concurren evidentes dilaciones indebidas, al interesarse mediante providencia de fecha 9 de abril de 2008 informe pericial al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, recordándose dicho oficio por el Juzgado mediante providencia de fecha 23 de enero de 2009, siendo remitido informe por dicho laboratorio el día 22 de agosto de 2011, no observándose dificultades procesales o de tramitación que amparen o expliquen dicho retraso, no imputable a los coacusados".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cirilo , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , como coautor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM001 , como coautor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hermenegildo , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM002 , como coautor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de un tercio de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Que, notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Juan Enrique se interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

Con tal recurso viene a solicitarse la absolución del Sr. Juan Enrique .

Dicho recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error en la apreciación de las pruebas. Falta de tipicidad de los hechos. Intervención mínima del Derecho Penal. Falta de elemento subjetivo del tipo, tenencia momentánea o pasajera del artefacto encontrado.

Se indica en tal motivo, en esencia, lo siguiente:

.Se dirigían al Cuartel de la Guardia Civil para entregar la bolsa que habían encontrado; y tal contacto fue el único que se tuvo con el arma. Se trata de una simple detentación casual; careciéndose del dolo necesario como elemento subjetivo del tipo. No se intervino ninguna de las armas del artículo 4.1.e del Reglamento.

2. Infracción del artículo 563 del Código Penal . Custodia de pruebas. Artículos 318 y 334 de la L.E.Crim .

Viene a referirse en dicho motivo, en síntesis, que '...La ausencia o la falta de uno de los cartuchos, junto con la manipulación del arma, (su ensamblado, prueba de disparo, prueba de la aguja percusora, etc...), contraviene los artículos 318 y 334 de la LECr , por cuanto la función de dichos Agentes es la de conservar y enviar al departamento correspondiente para su análisis, pero nunca la manipulación del mismo...'.

La representación procesal de D. Cirilo también formuló recurso de apelación frente a la mencionada Sentencia.

Con dicho recurso se solicita la absolución del Sr. Cirilo .

Tal recurso se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Infracción de precepto legal; por indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal .

En tal motivo se indica, en esencia, que no cabe aplicar el concepto de arma, del referido precepto penal, al artilugio objeto de la causa.

2. La tenencia no puede ser equiparada con el simple contacto material. El Sr. Cirilo únicamente iba en el coche con la persona que tenía la disposición del artefacto.

La representación procesal de D. Juan Enrique se adhirió al recurso de apelación planteado por D. Cirilo .

La representación procesal de D. Cirilo se adhirió al recurso de apelación formulado por D. Juan Enrique .

La representación procesal de D. Hermenegildo se adhirió a los recursos de apelación interpuestos por D. Cirilo y D. Juan Enrique .

TERCERO.-Que el MINISTERIO FISCAL vino a oponerse a todos los recursos y adhesiones.

CUARTO.-Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 119/2013). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 04.02.2014.

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida y:

PRIMERO.-Dado que los dos recursos de apelación y las adhesiones a ellos vienen a compartir los mismos argumentos, consideramos oportuno proceder a un examen unitario y conjunto de todas las alegaciones.

Pues bien, se deben desestimar íntegramente los dos recursos de apelación y las adhesiones a los mismos; y ello por todo lo siguiente:

1. Resulta contrario a cualquier mínima lógica pensar que si los acusados se encontraron la bolsa y se dirigían al Cuartel de la Guardia Civil para entregarla, (al pensar que se podía tratar de algún tipo de arma), la tirasen por la ventanilla del coche justo cuando fueron interceptados por la Guardia Civil; actuación, ésta, que, por sí sola, ya desvirtúa manifiestamente tal pretendida intención y la tenencia casual, (pues de haber sido así, y al no tener nada que ocultar, evidentemente no se habrían deshecho de la bolsa).

2. El elemento subjetivo estriba en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas. Pues bien, el conocimiento por parte de los acusados en cuanto a que el arma era de fuego, e idónea para disparar, ya se extrae de la propia existencia de diversos cartuchos junto a la misma; habiendo excluido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el error de prohibición, que contempla artículo 14 del Código Penal , en los casos de tenencia de aparatos con capacidad de disparar proyectiles, (lo que aquí ocurría), no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos, (y en tal sentido, por ejemplo, Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23.03.1993 y de 15.04.1996 ). Los delitos de tenencia ilícita de armas, en cualquiera de sus modalidades, son delitos que exigen para su consumación, de un 'corpus', o sea, el arma, y un 'animus possidendi', o simplemente 'detinendi'; bastando, para su comisión, con que la relación entre el arma y el sujeto activo del delito permita su disponibilidad en un momento dado, que no tiene que estar necesariamente concretado, para poder alcanzar con ello la finalidad objetiva que le es propia, tanto como posible instrumento de ataque como hipotético de defensa. Y en el caso que nos ocupa concurre tanto el 'corpus', pues portando el arma en el coche, (antes de ser arrojada por la ventanilla), los tres acusados mantenían el dominio del hecho o la disponibilidad sobre la misma, (como exigen los Tribunales; por ejemplo, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 1ª, en Sentencia de 22.03.2005, recurso 123/2004 , cuyo criterio compartimos), como el 'animus', que concurre con la simple detentación, (acreditada con los argumentos que se han expuesto en el punto 1 de la presente Sentencia).

3. Es indiscutible la condición de arma de los efectos ocupados, (arma de fuego simulada bajo la apariencia de un objeto metálico compuesto por tres elementos), pues todos esos efectos son, manifiestamente, instrumentos destinados a ofender o a defenderse, (ya que como se indica en el informe de Criminalística de la Guardia Civil tales instrumentos constituyen una escopeta de fabricación artesanal; véase el folio 107 de las actuaciones), requisito que viene exigiendo la Sala 2ª del Tribunal Supremo para considerar la existencia de un arma, (por ejemplo, Sentencia de 18.05.2012, recurso 1521/2011 .

4. Su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de Armas al que la Ley se remite, pues la escopeta que viene a simularse con el objeto metálico compuesto de tres elementos está prohibida en el artículo 4 e ) del Reglamento, que prohíbe la fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso de las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto, (como aquí es el caso), y tal postura es la que viene a mantenerse por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en la ya referida Sentencia de 18.05.2012 .

5. Es un arma que posee una especial potencialidad lesiva; requisito que no puede discutirse en armas de fuego con un funcionamiento mecánico y operativo correcto, (como aquí sucede a la vista del informe de Criminalística de la Guardia Civil), y así lo ha establecido también la ya mencionada Sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2012 .

6. Su tenencia se produce en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana; ya que no sólo funcionaba correctamente, (como se concreta en el informe de Criminalística), sino que los acusados disponían de munición para su uso, (pues se intervinieron varios cartuchos adecuados a las características de la escopeta), postura que es también la que viene a reflejarse en la ya indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 18.05.2012 .

7. Respecto de la cadena de custodia debe señalarse lo siguiente:

-en cuanto a la ausencia de uno de los cartuchos esta Sala comparte plenamente, y da aquí por reproducidos, los argumentos expuestos por el Juzgador a quo, (pues ello en nada afecta a la cadena de custodia del arma), teniendo presente que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000, como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 , la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal;

-con la argumentación concerniente a que la '....manipulación del arma, (su ensamblado, prueba de disparo, prueba de la aguja percusora, etc...), contraviene los artículos 318 y 334 de la LECr ,...', (argumentación que se contienen el folio 231 de las actuaciones), se está mezclando la cadena de custodia con el contenido de eventuales actividades de investigación que puedan practicarse sobre los efectos intervenidos; y ya se viene estableciendo por los Tribunales que no se puede mezclar, ni confundir, la cadena de custodia con el contenido de dichas actividades, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, en Sentencia de 25.06.2007, recurso 1/2007 , cuyo criterio compartimos). Pues bien, sentado lo anterior, y puesto que no queda ninguna duda en cuanto a que las muestras recibidas en el Departamento de Criminalística de la Guardia Civil, (objeto metálico compuesto por tres elementos), fueron las mismas que las intervenidas inicialmente por los Agentes de la Autoridad, es evidente que no se ha producido incidencia alguna reseñable en la cadena de custodia del arma; tesis esta última, (identidad de los efectos intervenidos y de los entregados), que se desprende de la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 06.03.2009, recurso 11237/2008 , para establecer la adecuada cadena de custodia.

SEGUNDO.-Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora. Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en ninguna de las partes apelantes y adheridas temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada con relación tanto a los recursos de apelación como a las adhesiones a los mismos.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su integridad tanto los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones procesales de D. Juan Enrique y de D. Cirilo como todas las adhesiones a los mismos; CONFIRMANDO íntegramente la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada con relación tanto a los dos recursos de apelación como a las adhesiones a los mismos.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.