Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 3/2012 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00010/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

CALLE PALAFOX S/N

Teléfono: 969224118

N85850

N.I.G.: 16134 41 2 2011 0201703

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000003 /2012

Delito/falta: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 13 AÑOS

Denunciante/querellante: Casilda

Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS PORRES MORAL

Abogado/a: D/Dª CRISTINA GARCIA GARCIA

Contra: Bartolomé

Procurador/a: D/Dª SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ CAMBRONERO

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 1/2012.

Sumario nº 1/2012.

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar.

SENTENCIA Nº 10/2014

Presidente:

D. EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA.

Magistrados:

D. JOSÉ RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Dª. MARIA VICTORIA OREA ALBARES.

En la ciudad de Cuenca, a 29 de Abril de dos mil catorce.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar y su Partido, seguida por delito de abusos sexuales, con el número de Sumario 1/2012 y número de Rollo 1/2012, contra Bartolomé , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana Melero de la Osa y defendido por el Letrado D. Antonio López Cambronero, siendo parte en condición de acusación particular DOÑA Casilda en su condición de representante legal de su hija menor DOÑA Nuria , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres Moral y defendida por la Letrada Dª Cristina García García y el MINISTERIO FISCAL,en el ejercicio de la acción pública ,y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de Instrucción número 2 de Motilla del Palancar se incoaron Diligencias Previas con el nº 754/2011 por auto de fecha 23/7/2011 por un presunto delito de abuso sexual a menor de 13 años como consecuencia de la denuncia formulada el día 21/7/2011 ante el puesto de la Guardia Civil de dicha localidad por Dª Casilda , madre de la menor Nuria . Siendo detenido por estos hechos Bartolomé el día 22/7/2011 quien tras prestar declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar fue puesto en libertad provisional por auto dictado el 23/7/2011 .

Segundo.- Por Auto de fecha 18/10/2011 se acordó continuar a tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Bartolomé fueran constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de trece años. Auto que fue revocado como consecuencia del recurso de reforma interpuesto contra el mismo por la representación procesal de Dª Casilda , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, dictándose con fecha 10/5/2012 auto de transformación de las diligencias previas en Sumario ordinario. El mismo día, 10/5/2012, se dictó Auto de procesamiento respecto de Bartolomé , que prestó declaración indagatoria el 12/6/2012. Por Auto de 9/7/2013 se declaró concluso el sumario, Resolución que se confirmó por Auto de esta Sala de 19/11/2013 , (en el que también se acordó la apertura del juicio oral). En fecha 27/11/2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación. Calificaba los hechos como constitutivos de un abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 y 3 inciso primero del CP , del que debía responder en concepto de autor Bartolomé , con la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta de alteración síquica del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP , interesando la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Nuria , así como de aproximarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre y de acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m por un tiempo superior a 8 años al de duración de la pena de prisión que le fuera impuesta y al pago de las costas.

La acusación particular presentó escrito de acusación el 10/12/2013 en el que calificaba los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a menores de trece años del art. 181.1 y 3 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autor Bartolomé , con la concurrencia en el acusado de una circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 de dicho cuerpo legal , interesando la pena de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y conforme al art. 57 del CP la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Nuria a una distancia inferior a 500 metros, así como acercarse a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro lugar frecuentado por ésta por un tiempo superior a 8 años al de duración de la pena de prisión que le fuera impuesta y al pago de las costas con inclusión de las de la acusación particular.

La defensa de cada uno de los acusados interesó la libre absolución de su patrocinado, al negar hubiera cometido cualquier actuación delictiva y para el caso de que se entendiera que hubo acción punible por concurrir la eximente del art. 20.1 del CP o subsidiariamente la atenuante del art. 21.1 del CP .

Tercero.- Por auto de fecha 14/1/2014 se declararon pertinentes las pruebas propuestas por las acusaciones y defensa para su practica en el juicio oral, la practica de la declaración testifical de la menor evitando la confrontación visual con le procesado y el pase de las actuaciones al Secretario Judicial para su señalamiento, lo que por dicho Secretario se efectuó señalando el inicio del juicio oral para el día 26/2/2014.

Cuarto.- Llegada la fecha señalada se celebró el juicio oral, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, tras lo cual el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales, añadiendo a la conclusión IV que era también de aplicación los art. 95 , 99 , 104 , 105 párrafo primero , 105.2 (en relación con el art. 192 del CP ) y 106.2 y modificando la conclusión V relativa a la pena para añadir a las solicitadas la imposición de una medida de seguridad de libertad vigilada durante nueve años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad con las medidas contempladas en los apartados a), b), c), d), e), f) y j) del art. 106 del CP reiterando íntegramente el contenido del resto del escrito de acusación no afectado por las anteriores modificaciones.

La acusación particular y la defensa del acusado elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Resulta probado y así se declara que Bartolomé , mayor de edad, nacido el día NUM001 /1992, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en un día indeterminado del mes de junio del año 2011, con ánimo libidinoso, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con Nuria , nacida el día NUM002 /1999, en el domicilio de ésta sito en la CARRETERA000 nº NUM003 NUM004 NUM005 , de Motilla del Palancar, relaciones consentidas por la menor que tenía por novio a Bartolomé . Nuria no presenta lesión ni alteración sicológica de ningún tipo como consecuencia de los hechos relatados.

El acusado al tiempo de cometer los hechos estaba diagnosticado de un trastorno del comportamiento social en la infancia y adolescencia, presentando un retraso mental moderado, circunstancias que limitaban sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados resulta de una valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que descansa fundamentalmente en el testimonio de la victima del delito, prueba que conforme a reiterada jurisprudencia es apta como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, aún a falta de otra, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción. El testimonio de la victima es prueba de especial relevancia en aquellos delitos caracterizados por producirse en un ambiente de clandestinidad, sin la presencia de testigos, entre los que se encuentran los de carácter sexual como acontece en el presente caso.

En este sentido el testimonio de Nuria en el acto del juicio fue claro, espontáneo y coherente en todos sus extremos dando explicaciones adecuadas y lógicas a todas las cuestiones sobre las que fue interrogada, correspondiéndose con exactitud con las declaraciones que prestó a lo largo de la instrucción del procedimiento.

Empezó su testimonio en juicio ratificándose en las declaraciones prestadas ante la Guardia Civil y el Juzgado, habiendo manifestado en la que tuvo lugar ante la Guardia Civil el día 22/7/2011 que practicó sexo con penetración vaginal con Bartolomé (folio 15 de las actuaciones) y en la exploración practicada por el Juez de instrucción el 28/9/2011 que las relaciones sexuales eran con penetración vaginal (folio 62 vuelto). En juicio manifestó también, por lo que ahora interesa, que en junio del 2011 mantuvo relaciones sexuales con penetración con el acusado, que esto ocurrió un poco antes de que su madre los sorprendiera en casa, aproximadamente un mes antes, después de haber pasado unos días con su padre. Fue en su casa, en su habitación, el acusado se lo propuso y ella aceptó (minuto 25 a 28 del primer video).

No existe, pese a su minoría de edad, por lo que pudo percibir el Tribunal y por los datos que obran en las actuaciones limitación alguna en el estado mental o en sus condiciones sicológicas que pueda hacer dudar de la veracidad de este testimonio, que siempre y en todo momento a lo largo de la instrucción de la causa fue espontáneo y natural coincidente con el prestado en el juicio.

En cualquier caso en el relato de Nuria están presentes las pautas o criterios de valoración que la Jurisprudencia ha señalado para ponderar la declaración del testigo/víctima como prueba de cargo, y que son:

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés, o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

En el caso de autos no aprecia el Tribunal la existencia de animadversión alguna entre la víctima y el acusado, pues, como ambos reconocieron en juicio eran novios, siendo este un hecho no controvertido, que los dos han puesto de manifiesto de manera persistente desde sus primeras declaraciones. Así el acusado declaró a preguntas del Ministerio Fiscal (minuto 17:42 del primer video) que la relación databa de un mes o dos antes de que la madre de Nuria los descubriera en su casa, que quedaban en casa de Nuria . A preguntas de la acusación particular manifestó que eran novios, que Nuria le llamaba y le buscaba, que se hicieron fotos con el móvil dándose besos, que él quería ser su novio. Mientras que Nuria manifestó a preguntas de la defensa del acusado y de la acusación particular que eran novios desde marzo, que era la primera vez que salía con alguien, y a preguntas de la acusación que siempre le llamaba él para quedar, alguna vez pudo ella llamarle. Mientras que a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que no tenía mala relación con Bartolomé , que para ella las relaciones no eran ningún problema y así lo dijo. Manifestaciones totalmente coherentes con lo expresado en las conclusiones forenses del informe mental de la menor de fecha 6/7/2012, ratificado en el acto del juicio por las médicos forenses Dª Teresa y Dª Antonieta elaborado por Dª Teresa en las que se recogen las reiteradas manifestaciones hechas por la menor ante la autora del informe y el equipo psicosocial en el sentido de que accedió en todo momento voluntariamente a mantener relaciones sexuales con el imputado a quien calificaba como su 'novio' (folio 120).

Demuestra la ausencia de cualquier motivo de animadversión de la víctima respecto al acusado que estas relaciones de noviazgo se mantuvieran tras producirse la conducta de abuso sexual sobre la menor que se enjuicia como pone de manifiesto el hecho de que Nuria recibiese en su domicilio a Bartolomé cuando su madre no estaba en casa por razón de su trabajo. Así ocurrió el 21/7/2011, cuando su madre regresó a casa inesperadamente durante su turno de trabajo y los encontró en su domicilio juntos, a Bartolomé escondido debajo de la cama, suceso al que aluden en juicio tanto la madre, Casilda , como la víctima Nuria y el propio acusado Bartolomé , en las declaraciones que prestaron en juicio y que se encuentra extensamente referido en las declaraciones de los implicados en dicho suceso que obran en la instrucción de la causa. Relaciones de noviazgo que se mantuvieron pese a la negativa de los padres de Nuria que llegaron a hablar con Bartolomé y su madre para que dejara a su hija porque era una niña, como a preguntas del Fiscal reconoció el acusado (minuto 14:30 del primer video) y reconoció Nuria (minuto 28 del primer video) contestando afirmativamente las preguntas del Fiscal sobre si era cierto que sus padres le dijeron que no podía tener relación con Bartolomé , que llegaron a hablar con Bartolomé , manifestando igualmente que la relación continuó porque Bartolomé insistía.

Debiendo por último advertirse como muestra de esa ausencia de animadversión o de cualquier motivo espurio como causa de las declaraciones de la víctima que la denuncia de los hechos enjuiciados no partió de la victima, sino de su madre a raíz de sorprender el 21/7/2011 en su domicilio a su hija y a Bartolomé juntos durante su ausencia, revelando Nuria esas relaciones sexuales, sin mayor precisión, a su madre a raíz de dicho suceso, aunque negándoselas inicialmente, tal y como manifestó la madre, Casilda en su declaración testifical en juicio (minuto 40).

Todo lo cual permite excluir que el testimonio de Nuria tuviera un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, o enfrentamiento, hacia el procesado.

2.º ) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, aunque es preciso advertir que la falta de hechos corroborantes en los delitos que no dejan vestigios materiales o huellas de su perpetración debe ponderarse adecuadamente, pues en estos casos la ausencia de la corroboración no desvirtúa sin mas el testimonio de la victima si la imposibilidad de la comprobación se justifica en razón a las circunstancias concurrentes del hecho.

En el caso de autos, como elemento corroborador de la existencia de los abusos sexuales enjuiciados aparece al folio 52 de las actuaciones Informe Pericial Medico Forense de fecha 29/8/2011 emitido por la médico forense Dª Belen en colaboración con la médico forense Dª Evangelina ratificado en el Plenario en el que se refiere que: 'el himen presenta desgarros compatibles con los que produciría la penetración de un cuerpo rígido y duro. El desgarro himeaneal está cicatrizado, cuya antigüedad es con seguridad superior a cuatro días, siendo imposible precisar cuando se produjo.'

Prueba que ha de ponerse en relación con el testimonio de la madre de Nuria , Casilda , que declaró que Nuria antes de estar con Bartolomé no había estado con otro chico (minuto 45:45), declaración compatible con la de la propia victima al minuto 34:45 en el sentido de que nunca antes tuvo relaciones sexuales con nadie.

Si bien es cierto que el abuso sexual no produjo en Nuria efectos perjudiciales, debido, con seguridad, a las especiales características del caso en el que existía una relación de noviazgo entre acusado y víctima y una aceptación por ésta de la relación sexual, lo que se expresa en el informe médico forense antes mencionado cuando sus autoras señalan, refiriéndose a Nuria que: '...no concibe el hecho de haber mantenido relaciones sexuales como problemático...', lo que ratificaron en el plenario (minuto 53:21).

En lo que respecta a la verosimilitud del testimonio de la menor, disponemos también del informe psicosocial de valoración, fechado el 20/6/2012, ratificado igualmente por sus autoras en la vista del juicio oral en el que se recoge de un lado que no es posible aplicar la técnica para realizar el análisis de la credibilidad del testimonio de la menor al no emitir ésta relato alguno sugestivo de una posible situación de abuso agresión sexual infantil, faltando un relato concreto y rico en detalles imposibilita aplicar la técnica en cuestión (folio 126). De otro lado sin embargo afirma que la menor explicita repetidamente ante el Equipo haber mantenido una relación afectiva así como relaciones sexuales voluntarias y aceptadas por su parte, no presentando alteraciones psicopatológicas que interfieran su funcionalidad, presentado un estado cognitivo y afectivo compatible con la normalidad, no presentando manifestaciones postraumáticas derivadas de los presuntos hechos denunciados (folio 127). A lo que ha de añadirse que en el informe medico forense de fecha 6/7/2012 (folios 118 y ss) se afirma que la paciente tiene plena conciencia del significado de mantener relaciones sexuales y sus consecuencias, lo que fue ratificado en el plenario por las autoras de dicho informe (minuto 58:10), aunque el informe es un año posterior a los hechos, no consideran incompatible su informe con el informe médico forense emitido el 28/8/2011 (folio 52 de las actuaciones) en fecha mucho más próximas a los hechos, en el que se afirma, en relación a Nuria , que no parece ser suficientemente madura para comprender la importancia a nivel personal y emocional de las mismas (las relaciones sexuales), lo que en el plenario se aclara por sus autoras en el sentido de que hacían referencia con esta frase a las consecuencias personales derivadas de las mismas (embarazo, enfermedades de transmisión sexual), minuto 51:16, añadiendo que para la menor el mantener relaciones sexuales no le planteaba en absoluto ningún problema. En todos estos informes se refiere que la menor se muestra: colaboradora y dispuesta (folio 52), tranquila y colaboradora, no está cohibida por las preguntas que se le realizan en relación al tema de la denuncia (folio 118), colaboradora y abordable, con discurso coherente y bien estructurado, espontánea y relajada (folio 124).

En definitiva, existe un informe forense que corrobora la existencia de una penetración vaginal en cuanto existe un desgarro himeneal compatibles con ella, apoyado en el testimonio de la madre sobre la inexistencia de relaciones anteriores de su hija con otros varones y además en cuanto a la credibilidad del testimonio de la menor que afirma una concreta relación sexual con penetración mantenida con Bartolomé , lo informes técnicos periciales no resultan concluyentes, pero refieren todos ellos las manifestaciones hechas en este sentido a su presencia de manera reiterada, presentando a la menor en dichas declaraciones como colaboradora, espontánea, accesible, todo lo cual, hacen que el Tribunal considere también estos elementos probatorios corroboradotes del testimonio de la víctima para alcanzar la conclusión de la existencia de esa relación sexual con penetración vaginal con el acusado.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades, ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 726/2010, de 22 de julio ; 672/2011, de 29 de junio y 1070/11 de 13 de octubre , entre otras muchas).

En este aspecto la manifestaciones de la menor a lo largo del procedimiento, desde su primera declaración ante la Guardia Civil y pasando por la exploración ante el Juez de Instrucción, se presentan como persistentes, carentes de contradicciones, uniformes y sin variación alguna respecto a todas sus circunstancias: la existencia de una relación sexual con penetración vaginal en un día indeterminado de junio de 2011, el lugar donde ocurrió este suceso, su voluntariedad, la naturaleza de las relaciones que mantenía con Bartolomé , el inicio de las mismas, la oposición de sus padres y el suceso del día 21/7/2010 en el que su madre, al regresar inesperadamente de su trabajo la encontró con Bartolomé en su casa, la reacción de su madre, las circunstancias que determinaron que ese día recibiera a Bartolomé en su casa. Manifestaciones que se ratificaron y reiteraron en el juicio oral, que en definitiva es la que sirve para asentar la convicción del Tribunal.

Frente al testimonio de la victima, aparecen las declaraciones del imputado que niega esta relación sexual con penetración vaginal, en franca contradicción con la víctima. Sin embargo tras analizar estas manifestaciones del imputado concluimos que no merecen credibilidad, pues aunque la negación de las relaciones sexuales con la menor sea persistente a lo largo de su intervención en el procedimiento, lo cierto es que las declaraciones del acusado se muestran en muchos extremos trascendentales variables, en ocasiones francamente contradictorias, sin que llegue a aclarar dichas contradicciones cuando se le ponen de manifiesto. Da en otras ocasiones versiones de los hechos que, en principio, de haber sido ciertas, podrían haber sido de fácil acreditación y cuya justificación hubiera permitido excluir la realidad de los hechos o al menos dudar de la versión de la víctima, sin embargo no se practica siquiera prueba alguna dirigida a ratificar dichas versiones que por lo tanto quedan huérfanas de toda prueba y hacen a la Sala concluir su falsedad y por último sus declaraciones entran en contradicción con el resto de la prueba practicada en las actuaciones, evidenciando, también de esta manera, su falsedad.

Así, por ejemplo, ocurre en la declaración de Bartolomé ante la Guardia Civil manifestando que no recordaba cuando estuvo saliendo con Nuria ni el tiempo que estuvieron juntos, mientras que en la declaración ante el Juzgado, al folio 39, declaró que conocía a Nuria 5 ó 6 meses (lo que coincide con lo que Nuria ha venido manteniendo persistentemente), en tanto que en el plenario manifestó que la relación había durado desde 1 ó 2 meses antes de ser descubiertos por su madre en su casa (minuto 17:40).

En cuanto al conocimiento de la edad de Nuria manifestó ante la Guardia Civil, al folio 23, que tenía 11 años, sin embargo en su declaración ante el Juez de Instrucción, folio 39, contestó que al preguntarle la edad a Nuria esta le dijo que tenía 14 años, añadiendo, sin embargo, que siempre supo que tenía menos de 13 años porque se lo dijo la madre cuando fue a habar con el declarante y su madre. Finalmente en el plenario, a partir del minuto 4 de la grabación, manifestó que Nuria le dijo que tenía 16 años, no dando explicación alguna de la contradicción con las anteriores manifestaciones cuando se le leyó el contenido de las mismas, pese a reconocer las firmas obrantes en los respectivos folios como suyas, limitándose a negar lo que dijo en el juzgado. Incurriendo en una nueva contradicción al negar que la madre de Nuria le dijera que tenía menos de 13 años, sin dar explicación alguna de la misma, para finalmente a preguntas de la defensa volver a manifestar que estaba convencido que tenía 16 años (minuto 21:30).

En relación a su estancia en la casa de Nuria manifestó el acusado ante la Guardia Civil (folio 22) que estuvo en 5 ó 6 ocasiones, nunca solo con ella, lo que reitera ante el Juez de instrucción (folio 40) en el sentido que las veces que estuvo en casa de Nuria también estuvieron amigos comunes. Versión fácil de demostrar y que quedó falta de cualquier tipo de prueba. Esta versión se reitera de forma inverosímil y con evidentes contradicciones en relación suceso del día 21/7/2011 cuando fue descubierto por la madre de Nuria con su hija en su casa. El incidente lo narra ante la Guardia Civil (folio 21) sin referencia a la presencia de otros amigos, sin embargo ante el Juzgado aparecen variaciones importantes respecto a esta primera versión declarando que encontró a Nuria en el pub Avenida al que había ido a ayudar a su hermana, lo que está en franca contradicción con el testimonio de Nuria y su madre en el sentido que la madre cuando se iba a trabajar no dejaba llaves a Nuria para que no pudiera salir de casa, de forma que si quería salir tenía que llamarla al trabajo (minutos 33:15 y 43:14), que fue a casa de Nuria con otros amigos: Rosa , Lucio , Romeo , Jose Pablo , Aida y Elena , sobre las 17:30 horas cuando su madre se iba a trabajar y cuando a la media hora regresó la madre todos se escondieron y solamente lo encontró a él en el dormitorio. Versión por supuesto no probada, contradictoria con lo que declara la victima y su madre sobre el suceso acaecido aquel día y por supuesto inverosímil pues no podemos explicarnos como pueden esconderse seis personas en una piso y no ser advertida su presencia por su dueña, ni cómo pudieron salir de allí sin ser descubiertas.

Finalmente el acusado para negar la relación sexual con Nuria afirmó ante el Juzgado (folio 40) que no pudo mantener relaciones con ella en junio porque aún no salían, añadiendo que además estaba en San Clemente con sus primas, para después reconocer que sí salía con Nuria , pero que estaba en San Clemente.

En definitiva de todo lo expuesto concluye el Tribunal que la declaración de la victima por su persistencia, consistencia, coherencia y por las pruebas que la corroboran constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y acreditar la existencia de la relación sexual con penetración vaginal, sin que la negación de este hecho por el acusado tenga virtualidad suficiente para contrarrestar aquella prueba, pues las declaraciones de Bartolomé carecen de coherencia y consistencia, adoleciendo de importantes contradicciones, y encontrándose los hechos exculpatorios que él ha introducido en el procedimiento faltos de cualquier clase de acreditación, siendo de fácil prueba según el contenido de los hechos que él mismo declara, careciendo en consecuencia sus manifestaciones de la credibilidad de la que está dotado el testimonio de la victima.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal a menor de 13 años previsto y penado en el art. 183.1 y 3 del Código Penal por concurrir los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal:

1).- Un elemento objetivo consistente en un contacto corporal de significación sexual y atentatorio contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, consistente en el presente caso en una penetración vaginal, acreditada conforme se ha explicado.

2).- De otro lado un elemento subjetivo consistente en ánimo libinidoso o propósito del sujeto activo de obtener una satisfacción de su deseo sexual, que resulta en el presente caso objetivamente inherente a la conducta descrita en los hechos probados lo que permite excluir cualquier otro ánimo diferente de carácter no delictivo, cuya existencia por lo demás no ha sido puesta de manifiesto en ningún momento.

3).- Una ausencia de violencia o intimidación en el ataque contra la indemnidad sexual, así como una ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo e inherente esta última en el presente caso enjuiciado, al ser una menor de trece años el sujeto pasivo y víctima, pues la jurisprudencia tradicionalmente ( SSTS 5/5/200 y 18/4/2006 ) ha reiterado que el tipo de los abusos sexuales sin violencia o intimidación sobre menores de trece años contiene una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario, sobre la falta de consentimiento, de manera que siempre que la víctima tenga una edad inferior a los 13 años se considera que existen abusos sexuales no consentidos, por lo que es imprescindible acreditar fehacientemente el hecho base de que la víctima sea menor de trece años en el momento de ocurrir los hechos. La actual redacción del art. 183.1 del CP a raíz de la LO 5/2010 prescinde de cualquier referencia al consentimiento de la victima, desapareciendo además del tipo cualquier alusión a la libertad sexual de la víctima, siendo el bien jurídico protegido exclusivamente la indemnidad sexual, quedando de esta manera el consentimiento de la victima como un hecho ajeno al tipo.

En el presente caso la victima tenía en el momento de la consumación del delito, junio de 2011, 11 años como resulta de los documentos obrantes a los folios 103 y 104 de las actuaciones, prueba documental de la acusación publica, que acredita que Nuria nació el NUM006 /1999. La edad de la menor no fue un hecho controvertido, aunque sí lo fue el conocimiento de dicha edad por el acusado. La acreditación de que Bartolomé conocía la edad de Nuria deriva de las propias manifestaciones del acusado en el procedimiento. Como se dijo mas arriba el acusado declaró ante la Guardia Civil, al folio 23: 'Que Adela le dijo que saliera con Nuria y él le contestó que cuantos años tenía y ella le dijo que 11. También le dijo que no quería salir con ella porque si no podrían tener problemas, pero al final le convenció...'. Mientras que ante el Juez de instrucción, folio 39 y 40, manifestó al narrar el suceso antes referido que Adela le dijo que Nuria tenía 14 años, que por tal razón no quería salir con ella, porque no quería problemas... añadiendo a continuación: '... que siempre ha sabido que Nuria tenía menos de 13 años, que se lo dijo la madre cuanto fueron a hablar con ella el declarante y su madre'. Estas declaraciones le fueron leídas al acusado en el plenario, reconociendo su firma en los documentos en los que figuran, y al preguntársele por la contradicción existente con lo que mantenía novedosamente en el plenario (que Nuria le dijo que tenía 16 años) no dio explicación alguna a dicha contradicción.

De otro lado Nuria en juicio reconoció no haber ocultado a Bartolomé que tenía 11 años y finalmente las médicos forenses Dª Belen y Dª Evangelina que elaboraron el informe obrante al folio 52 de las actuaciones el 29/8/2011 y que prestaron declaración en el plenario como peritos manifestaron a preguntas de la defensa del acusado (min. 54:35) que la apariencia física de Nuria era acorde con su edad. Ninguna duda existe, pues, para la Sala de que el acusado conocía al momento de la comisión de los hechos que Nuria tenía menos de trece años.

Tercero.-De los expresados delitos es responsable criminalmente el acusado Bartolomé , con arreglo a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber ejecutado los hechos declarados probados libre y voluntariamente, de forma personal y directa.

Cuarto.-Concurre en el acusado la circunstancia atenuante del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 de dicho cuerpo legal , eximente incompleta de alteración psíquica.

Se ha acreditado que el acusado padece un trastorno de comportamiento social en la infancia y en la adolescencia y retraso mental moderado, y que dichos padecimientos afectan la imputabilidad (cognición y volición) del imputado en relación a los hechos que se le imputan vulnerando la capacidad de entender y de obrar del paciente. Así resulta del informe forense de fecha 26/11/2012, denominado informe mental y elaborado para dictaminar sobre la imputabilidad del acusado. Informe ratificado en juicio por la medico forense Dª Teresa y la también médico forense Dª Antonieta .

En el mismo sentido el informe psicosocial de valoración elaborado por el Equipo Sicosocial que sitúa el coeficiente intelectual del acusado en 61 puntos. Informe que también fue ratificado en juicio por sus autoras.

No es posible sin embargo estimar la concurrencia de una eximente del art. 20.1 del Código Penal , como mantiene en sus conclusiones la defensa del imputado en cuanto, como indica el precepto, su apreciación exige que exista una alteración de las facultades del imputado que le impidan de todo punto comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión. Sobre la enajenación mental, dispone la STS 2ª de 10/03/2009 , que para su valoración como eximente '(...) es preciso que el sujeto no pueda comprender la ilicitud de su conducta o, en otro caso, no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su comprensión sería obligado', siendo menester en ambos casos que '(...) el sujeto sufra una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena de su voluntad o de ambas facultades.'. Sin que en el presente caso se haya acreditado que el imputado tuviera, al momento de cometer el hecho, totalmente anuladas sus facultades intelectivas o volitivas.

Recoge al respecto la STS de 25/4/2002 la doctrina jurisprudencial tradicional que: '... califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de «profunda» y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70%, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%. Todo ello sin excesiva rigidez ( sentencia 8 Sep. 1992 ), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación. En el caso actual el coeficiente del recurrente se sitúa, según el relato fáctico, entre 51 y 70% de lo normal, por lo que la apreciación de la eximente incompleta es correcta.'

En el presente caso no existe una afectación absoluta de la capacidad intelectiva y volitiva del acusado. Los informes periciales obrantes en las actuaciones no refieren dicha afectación total sino que hablan de un moderado umbral de control de impulsos (folio 185) o de una desinhibición en sus conductas primarias, entre ellas las sexuales derivadas de su retraso mental, como refieren las autoras del informe mental de Bartolomé en el plenario a preguntas del Ministerio Fiscal (1:09:00), que además califican el retraso intelectual del actor como moderado, resultado de sumar un coeficiente intelectual propio de un retraso leve a un notorio deficit de instrucción.

Quinto.-Procede imponer a Bartolomé la pena de cuatro años y un día de privación de libertad, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Nuria , así como de aproximarse a la misma en cualquier lugar donde se encuentre así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo no superior a 8 años al de duración de la pena de prisión impuesta.

Esta concreta pena parte, evidentemente, de la genérica prevista por el art. 181.3 del CP para el acceso carnal por via vaginal a un menor de 13 años sin mediar violencia ni intimidación, conducta para la que el precepto establece una pena de prisión entre ocho y doce años, sobre la que ha de aplicarse el art. 68 del CP que establece la graduación de la pena para los casos de concurrir eximentes incompletas permitiendo imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor. Entendiendo la Sala que el retraso mental moderado que padece el acusado no permite una reducción en dos grados de la pena, sino que justifica la reducción en un solo grado, tal y como mantienen en sus conclusiones la acusación pública y la particular, pues la reducción privilegiada depende según el precepto del número y la entidad de los requisitos que faltan o concurran y las circunstancias personales del autor y en este caso siendo el retraso mental moderado no la justifica ( STS 6/5/2009 ).

Dentro de la horquilla penológica del grado inferior se ha impuesto la pena mínima atendiendo a la valoración que hace la Sala de la menor gravedad del hecho que deriva de ejecutarse la conducta criminal en el seno de una relación de noviazgo aceptada por la victima, incluso en lo que se refiere al mantenimiento de la relación sexual, relación que era percibida por Nuria como no problemática. También se ha considerado que la conducta criminal no causó en la victima daño apreciable ni de carácter físico ni alteración sicológica de ningún tipo, conforme resulta del informe forense obrante al folio 118 de las actuaciones y del informe del Equipo Sicosocial obrante al folio 121 de las actuaciones debidamente ratificados en el plenario.

La pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación se impone por aplicación de lo previsto en el art. 57 del CP con la extensión interesada por la acusación pública y privada que se considera adecuada dada la naturaleza de los hechos.

Finalmente establece el art. 192.1 del CP que: '1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.' De donde resulta la necesaria imposición al acusado de la medida de libertad vigilada solicitado por el Ministerio Fiscal para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad con una duración de ocho años que se ejecutará en la forma regulada en los artículos 106 y 98 del Código Penal .

Sexto.-No solicitándose por las partes pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil al no haber sufrido daño indemnizable la víctima como consecuencia de los hechos enjuiciados no se realiza pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Septimo.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim . , las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta, procediendo la condena en costas al acusado, incluidas las de la acusación particular, debiendo recordarse, con respecto a las devengadas por ésta, que la STS 921/2010, 22-10 , con remisión a la núm. 689/2010, 9-7, refiere que '...... conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca».

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Bartolomé , como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 13 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración síquica del art. 21.1 y 20.1 de dicho cuerpo legal a la pena de CUATRO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE por cualquier medio con Nuria , ASÍ COMO DE APROXIMARSE a la misma en cualquier lugar donde se encuentre así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 metros por un tiempo de OCHO AÑOS superior al de duración de la pena de prisión impuesta y la MEDIDA DE SEGURIDAD DE LIBERTAD VIGILADA con una duración de OCHO AÑOS que se ejecutará después de la pena privativa de libertad. Así como al abono de las costas procesales incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad ya referida, abonamos al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.