Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 23/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00010/2014

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono: 949-20.99.00

N.I.G.: 19130 37 2 2013 0100618

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2013

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Procedimiento de Origen: Proc. Abreviado 65/12

Juzgado de Procedencia: Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara

ACTOR: Pio

Procurador/a: D/Dª SANTOS PASCUA DIAZ

Abogado/a: D/Dª Mª JOSE MILLARES LENZA

ACUSADO: Salvador

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA

Abogado/a: D/Dª ASCENSION REYES MARTIN SERRANO

MINISTERIO FISCAL

====================================================ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

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S E N T E N C I A Nº 2/14

En Guadalajara, a once de febrero de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Procedimiento Abreviado número 65/12, Rollo de Apelación número 23/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción num. 1 de Guadalajara, seguidos por un delito de apropiación indebida contra don Salvador , en posesión de DNI numero NUM000 , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Cruz García García, y defendido por la Letrado Dª Ascensión Reyes Martín Serrano, habiendo ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y D. Pio , representado por el Procurador D. Santos Pascua Díaz y asistido por la letrado Dª María José Millares Lenza, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante denuncia que fue presentada ante el Decanato de los Juzgados de Guadalajara en fecha de 25 de septiembre de 2009 pone en conocimiento del Juzgado unos hechos porque revisten los caracteres de delito indicando la persona denunciada y responsable de los hechos allí recogidos, dando lugar a la incoación de las correspondientes diligencias previas que se registraron como tales en el libro de su razón dando lugar al Procedimiento Abreviado 65/12.

SEGUNDO.- Previos los trámites legales se remitieron las actuaciones a este Tribunal y se señaló para la celebración del juicio oral el día 5 de febrero de 2014 el cual se desarrolló en la forma que se recoge en el acta levantada al efecto y en donde el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el 250. 1 , 6 del Código Penal ; la aplicación de la atenuante de reparación del daño, solicitando la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio durante el tiempo de la condena y retirando la petición de responsabilidad civil inicialmente reclamada.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó la aplicación del instituto de la prescripción por entender que el delito había prescrito pues sólo concurre el tipo básico de la apropiación indebida y no el agravado. En su defecto la libre absolución y subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y de dilaciones indebidas, siendo

I.-El acusado, Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales, como representante legal y administrador único de la mercantil Tecnycons Rehabilitaciones S.L. (empresa dedicada a la construcción y rehabilitación de inmuebles y compra venta de terrenos y solares...) con fecha 26 de septiembre de 2008 vendió en escritura pública de compraventa otorgada ante el Iltre. Notario de Guadalajara al matrimonio casado en régimen de gananciales formado por Pio y Belen , la nave industrial sita en el edificio norte señalada con el número P5 del conjunto de naves situado en el solar 25 de la carretera de Pastrana, perteneciente a la localidad de Santorcaz, gravada con una hipoteca a favor de Caja Madrid en garantía de un préstamo por importe de 76.250 euros de principal y 11.437,50 de intereses estableciéndose como precio de venta la cantidad de 207.409,28 euros. Ahora bien, el pago de la referida finca se realizó de la siguientes forma: la parte compradora entregó con anterioridad al acto de la escritura pública al acusado la cantidad de 100.000 €, recibiendo el día de la firma, carta de pago, en el mismo día los compradores entregaron al acusado dos cheques nominativos bancarios, uno por importe de 51.409 € destinado a amortizar el capital pendiente del préstamo hipotecario que gravaba la firma y otro por importe de 56.000 € con idéntico destino. El acusado con ánimo de obtener un beneficio ilícito patrimonial se apoderó de los cheques nominativos bancarios no destinándolos al destino preestablecido.

II.- El denunciante y perjudicado por los hechos antes narrados, don Pio y doña Belen , han renunciado al ejercicio de cualquier acción penal o civil que les pudiera corresponder al haber sido reparados económicamente por el acusado interesando el archivo de la denuncia.

III.- Desde la prestación de la denuncia, 25 de septiembre de 2009 hasta el Auto de apertura de Procedimiento Abreviado que es de fecha 4 de abril de 2012, transcurren dos años y siete meses durante los cuales se practica como Diligencia el interrogatorio del denunciado.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de don Salvador , se aduce en el acto de la vista la prescripción del delito básico de apropiación indebida, pues de existir el ilícito penal que se le imputa sería este y no el agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal. Por tanto, es menester entrar a considerar previamente si concurre dicha causa de extinción de la responsabilidad penal, pues de ser así solo cabe el pronunciamiento absolutorio, aunque para ello se debe de valorar los hechos declarados probados y ver si existe el delito que se imputa y, en su caso, el tipo agravado entrando, para ello, al fondo de asunto sometido a la consideración de la Sala.

Sentado lo anterior, lo cierto es que los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal ; en efecto, como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013 : '1. El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 antes citada, que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

En términos similares se manifiesta la STS de fecha 26 de septiembre de 2013 cuando dice: En la STS nº 915/2005 se decía que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.'

No obstante se trata de considerar si también concurre el tipo agravado por el que acusa el Ministerio Fiscal, esto es, el que se contempla en el artículo 250.1.6. dos, vigente en la fecha de los hechos, esto es, atendiendo al valor de la defraudación y situación que se deja a los perjudicados.

Y ello es así, y obligada su consideración, pues la suerte de la acusación depende de que se considere que estamos solo ante el supuesto delito básico de apropiación indebida, Art. 252 del Código Penal , castigado con pena de seis meses a cuatro años de privación de libertad o bien, el tipo agravado en los términos antes expuestos, el cual se castiga con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, pues en el primer caso debemos entender que el delito esta prescrito en aplicación de lo que dispone el vigente Código Penal en los artículos 131 y 132 , mientras que en el segundo caso, apropiación indebida agravada, no está prescrito.

En este sentido, el tipo agravado aplicable al caso de autos, lo sería por el valor de la defraudación. Valor este que supera los cien mil euros; siendo ello suficiente a los efectos de la agravación, no siendo necesario que concurra el resto de circunstancias que se recogen en el citado artículo. La referida cantidad resulta de la suma del importe de los dos cheques que le fueron entregados al denunciado para levantar y dejar sin efecto la hipoteca que grava el inmueble vendido y que no hizo, destinando el importe de ello a algo distinto para lo que se le entregó. Sin embargo, a la vista de los términos en los que está formulada la acusación es obligado, recoger lo dicho por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de junio de 2006 , cuando afirma: 'En efecto hay que recordar que en relación al contenido económico que se debía tener en cuenta para la aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 529.7º del CP. 1973 , la jurisprudencia de esta Sala estimó que el tipo agravado debía operar para cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y superiores a los 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26.4.91- y en este sentido se pueden citar como sentencias exponentes de este criterio las de 16.7.92 , 28.9.92 , 13.5.96 , 12.12.96 , 12.5.97 , 7.1.98 , 13.10.98 , 14.12.98 , 22.1.99 , 9.3.99 , 21.3.2000 , 6.11.2001 , 29.7.2002 .

En el vigente Código --art. 250-1-6º-- vuelve a aparecer la misma agravante pero con un acento distinto, desaparece la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y por otro lado la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, se articula ahora introduciendo, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta 'la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235, 'valor de los efectos sustraídos' o ' los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia', si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva 'o', lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6, en que los resultados están unidos por la copulativa 'y'.

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000 , 2381/2001 , 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el 'valor de la defraudación' y la 'entidad del perjuicio' no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras'.

Efectuada esta matización previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación en un primer momento se guió por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. de 1973, para el subtipo agravado de la estafa, 2.000.000 ptas. y en tal sentido se pueden citar las de 12.2.000, 22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llevan a los 4.000.000 ptas. la cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto de 6.5.2004 .

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. - 36.060,73 euros- como la cifra a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º del CP .'

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado --1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena STS. 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS de 8.2.2002 , 5.12.2002 , 12.2.2003 , 1.7.2004 , y las muy recientes 276/2005 de 2.3 y 681/2005 de 1.6 que precisa que 'cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.'

Al propio tiempo y en consonancia con lo antes referido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de noviembre de 2007 afirma: 'la doctrina de esta Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros --seis millones de ptas.'

Sentado lo anterior, se puede sostener de la narración de los hechos probados, que concurren los elementos del tipo para considerar que en el caso de autos estamos ante un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6 del mismo cuerpo legal vigente en al fecha de los hechos, no concurriendo, por tanto, la prescripción tal como sostiene la defensa del acusado.

Efectivamente, el acusado recibió de los perjudicados dos cheques, uno por importe de 51.409 euros y otro por importe de 56.000 euros, para pagar el préstamo hipotecario que gravaba la nave vendida, y lo recibió para una finalidad y destino concreto, el pago del préstamo hipotecario para dejar así libre de cargas la nave vendida; lo anterior no lo hizo el acusado, pues lo destinó a otro fin distinto, lo que motivó que la nave vendida fuera objeto de subasta y, por tanto, se quedaron sin ella los compradores que habían entregado los cheques como pago de parte del precio de la nave pero para que los mismos fueran destinados a pagar le hipoteca como antes se dijo lo que pone de manifiesto el perjuicio causado a los mismos y el consiguiente enriquecimiento del acusado que empleo el dinero así obtenido en dar un destino diferenta al que le debía de dar. Si a lo anterior se une que la cuantía supera los 100.000 euros, no se advierte por esta Sala a tenor de lo que precede que estamos ante el delito agravado antes referido.

Como consecuencia de ello, la pena que impone el Código Penal por la comisión de este delito va de un año a seis años, con lo cual en aplicación de lo que disponen los artículos 130 y 131 del vigente Código Penal se puede decir que el delito no está prescrito, pues los hechos se remontan al 26 de septiembre de 2008 desde su comisión no han transcurrido diez años que es el plazo de prescripción que contempla el Código Penal.

SEGUNDO.-De los citados hechos es responsable en concepto de autor Salvador , por haber realizado de forma voluntaria, material y directamente los hechos que integran el tipo penal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del Código Penal y, todo ello, con fundamento en el interrogatorio del acusado, la testifical de los compradores del inmueble vendido por el acusado, don Pio y doña Belen y la documental obrante en autos, en concreto la escritura de compraventa de fecha 26 de septiembre de 2008, otorgada ante el Notario don Jesús José Moya Pérez con número de protocolo 3037.

En efecto, no es objeto de discusión ni se pone en duda que los compradores de la nave, Pio y doña Belen , que le vendió el acusado, entregaron como parte del precio de la compraventa del inmueble dos cheques al vendedor Salvador , para que este dejara sin efecto la carga hipotecaria que gravaba la nave. Tampoco es objeto de discusión que por no haber levantado la carga hipotecaria, la nave fue subastada y por ello la perdieron los compradores.

Sin embargo, el acusado sostiene en el acto de la vista, que uno de los cheques entregados sirvió para levantar una carga hipotecaria y el otro, que también estaba destinado para ello, no fue empleado para el fin que se le entregó.

Así las cosas lo cierto que tal explicación no es compartida por esta Sala pues de la documental, folios 12 y siguientes de los autos, escritura de compraventa, no corrobora la versión que de lo sucedido proporciona el acusado. Efectivamente, el literal de la escritura publica de compraventa es el siguiente: 'Según la sociedad vendedora, la finca descrita se encuentra gravada, además de las afecciones fiscales y una servidumbre a favor de 'Unión FE NOSA, Distribución, S.L.', con las siguiente carga: Hipoteca a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en garantía de un préstamo de SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS, (76.250 €), de principal; intereses remuneratorios de 18 meses al tipo del 4,308% anual; intereses de demora de 24 meses al tipo del 13,00% anual, y la cantidad de ONCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO, (11.437,50 €), para costas y gastos.= Formalizada en escritura autorizada por el notario de Alcalá de Henares, D. Isidro Loratamayo Rodríguez el día 12 de septiembre de 2006 constituida en la inscripción 2ª de fecha 25 de octubre de 2006.= Al día de hoy, según la propiedad, no se ha producido anotación alguna de principal, por que queda la totalidad del principal pendiente de pago.= Se encuentra gravada con una hipoteca a favor de D. Mariano , D. Obdulio y D. Roman , en garantía de la devolución de una deuda de CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS, (58.000 €), según escritura autorizada por el notario de Torrejón de Ardoz D. José Hornillos Blasco, de fecha 4 de junio de 2008, con el número 928 de protocolo.= Dicha hipoteca ha sido cancelada mediante escritura autorizada por mí en el día de hoy, encontrándose pendiente de su inscripción registral, de lo que advierto expresamente y, no obstante se insiste en el presente otorgamiento.= Manifiesta la parte vendedora que la finca descrita se halla libre de otras cargas y gravámenes y al corriente de pago de contribución, arbitrios e impuestos'.

En la estipulación tercera de la escritura de compraventa, se dice textualmente: ' TERCERA: Declara la parte vendedora que el pago de las cantidades en concepto de precio y del impuesto (lo que hace un total de DOSCIENTOS SIETE MIL CUATROCIENTOS NUEVE EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (207.409,28 €)), que se señala en la estipulación anterior se realiza de la siguiente forma, siendo cada una de las cifras señaladas en el concepto de precio más IVA: La cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 €) con anterioridad a este acto y en metálico, por lo que otorga a favor de la parte compradora la más firme y eficaz carta de pago por dicha cantidad.= La cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NUEVE EUROS (51.409 €) lo recibe la parte vendedora de la compradora, en este acto mediante cheque nominativo bancario, para hacer frente a parte del capital pendiente de pago de la hipoteca, que ha quedado descrita en el apartado de cargas de la presente escritura.= La cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL EUROS (56.000 €) lo recibe la parte vendedora de la compradora en este acto, mediante cheque nominativo bancario para hacer frente a parte del capital pendiente de pago de la hipoteca, que ha quedado descrita en el apartado de cargas de la presente escritura.= La cantidad de VEINTIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (0.28 €) lo recibe la parte vendedora de la compradora en metálico en este acto.= Todo ello a su entera satisfacción por lo que otorga a favor de la parte compradora la más firme y eficaz carta de pago por el precio total de la venta, salvo buen fin.'

De ello, de lo pactado y estipulado por las partes se desprende que los cheques estaban destinados a levantar y dejar sin efecto la hipoteca que gravaba la finca, pues la otra se había cancelado con anterioridad, sin que de ello se desprenda que uno de los cheques fue el que sirvió para dejar sin efecto la citada Hipoteca.

Por tanto, la cuestión no está limitada a la apropiación indebida de un cheque como sostiene la defensa de Salvador , sino que este no cumplió con la finalidad para la que le fueron entregados los mismos, esto es, levantar la hipoteca que gravaba la finca. En este sentido, no es atendible la argumentación de que no existe dolo por parte del acusado, como sostiene la defensa de Salvador , porque con el cheque se abonaron otras deudas y por la situación de crisis sobrevenida, pues dichas causas como justificativas de la conducta del acusado, en modo alguno excluyen el dolo de Salvador , pues conociendo su situación económica, aplicó y destinó los cheques entregados con un destino concreto según lo pactado al pago de otras deudas, lo que supuso un enriquecimiento para él y un perjuicio para los compradores, los cuales perdieron la nave que compraron pues al no destinar el importe de los cheques al pago de la hipoteca que gravaba al finca, esta fue sacada a pública subasta y enajenada. Por tanto, concurre el delito por el que se le acusa a Salvador , considerando a este, como antes se dijo, autor del mismo.

TERCERO.- En la comisión de los hechos delictivos, concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el apartado 5 del artículo 21 del Código Penal . En este sentido, es relevante el Auto del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2004 que dice: 'La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el CP anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el CP de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4-2-2000 ).

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio ). Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos. ( STS de 7 de diciembre de 2002 ).'

Aplicando lo anterior al caso de autos concurre la invocada circunstancia atenuante tanto por la Acusación como por la Defensa, siendo expresivo, en este sentido, lo manifestado por los perjudicados, don Pio y doña Belen , los cuales han renunciado al ejercicio de cualquier acción penal o civil que les pudiera corresponder al haber sido reparados económicamente por el acusado, interesando el archivo de la denuncia.

Asimismo se pide la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 22.6 del Código Penal como consecuencia de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, como consecuencia del tiempo transcurrido durante la tramitación de la causa.

Antes de entrar a considerar si la misma concurre o no en el supuesto de autos, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 de marzo de 2010 dice: 'CUARTO.- En el cuarto motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebida. 1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenioempieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.'

Así en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2004 se dice: '2. A la hora de perfilar los contornos de esta atenuante, se echa de ver de inmediato la indeterminación del concepto, que hace preciso remitirse al caso concreto, que propicia la valoración de las circunstancias concurrentes.

Es indudable que la dilación procesal no puede identificarse con la duración global de la causa ni con el cumplimiento de determinados plazos procesales.

Deben igualmente excluirse del concepto de dilación los casos referidos al tardío comienzo o incoación de la causa, incluso, al borde de la prescripción, o el periodo más o menos largo en que se ha desarrollado temporalmente el delito continuado, que debe entenderse perfeccionado con el último de los hechos delictivos contemplados en el complejo del art. 74 C.P .

Tampoco debe impedir la estimación de la atenuante la ausencia de impulso de la parte, al objeto de denunciar oportunamente los retrasos indebidos que advierta, puesto que a los órganos jurisdiccionales no hace falta que se les recuerde su obligación de proceder y no retrasar la tramitación de los asuntos, cuando las leyes se lo imponen, sin dejar de considerar que en ocasiones, podría tal denuncia impedir una prescripción del delito en perspectiva, en cuyo caso no puede exigirse una actuación al imputado en contra suya.

Deben, por el contrario, considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Mº Fiscal; o los debidos tanto a déficit estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma.'

Y, por ultimo, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de noviembre de 2004 se ha dicho: 'Estas paralizaciones del proceso no sólo son manifiestas, sino, por su duración, de inequívoca gravedad ya que solamente estas dos interrupciones suman un total de más de un año y medio en un proceso que tardó en concluirse dos años y medio, y sin que aparezca justificación alguna para tan evidentes demoras que única y exclusivamente podrían disculparse en el caso de que fueran atribuibles a la propia actividad procesal de los acusados, lo que en el caso no acontece y, desde luego no es óbice para apreciar la atenuante analógica interesada la supuesta saturación -no acreditada- del órgano jurisdiccional, pues ello, en todo caso, como cualquier otra anomalía o deficiencia en la Administración de Justicia como servicio a los ciudadanos no puede en modo alguno recaer sobre éstos, sean acusadores o acusados, que gozan del derecho constitucionalmente reconocido a un proceso sin dilaciones indebidas.'

Pues bien aplicando lo anterior al caso de autos, resulta que desde la prestación de la denuncia, 25 de septiembre de 2009 hasta el Auto de apertura de Procedimiento Averiado que es de fecha 4 de abril de 2012, transcurren dos años y siente meses, en una causa que carece de complejidad alguna y que las diligencias practicadas ha sido la declaración del imputado y la testifical de los perjudicados, lo que hace que esta Sala considere que ciertamente concurre la atenuante invocado en los términos antes expuestos.

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena a imponer al acusado Salvador , en aplicación de lo dispuesto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal y el artículo 66.1.2ª del mismo, resulta procedente imponer la pena inferior en grado, pues son dos las circunstancias atenuantes que se aprecian en el caso de autos sin que concurra agravante alguna, por lo que resulta que en aplicación de lo que dispone el artículo 70 del Código Penal , la pena a imponer será la que va de seis meses a un año de prisión, por lo que se considera adecuado la pena de seis meses de prisión y la de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente en la extensión determinada y con el carácter expresado en los artículos 109 a 122 del Código Penal , si bien en el caso de autos no se fija indemnización alguna, toda vez que no se pide por el Ministerio Publico que es quien ejercita la acusación y la misma ha sido retirada en este aspecto concreto.

Vistos, además de los preceptos citados del Código Penal y los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Debemos condenar y condenamos al acusado Salvador como autor responsable de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de las circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de tres euros día, con la aplicación de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio durante el tiempo de la condena; todo ello, con imposición de las costas devengadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.