Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 343/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 343/13 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS 44/13

SENTENCIA Nº 10/14

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 16 de enero de 2014.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado de diligencias previas nº 44/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid , seguido por un delito de estafa y un delito de hurto, siendo acusada D.ª Juana , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 24 de junio de 2013 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 24 de junio de 2013 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Se considera probado y así se declara que Juana , de 39 años de edad, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, tenía alquilada una habitación a Roberto , natural de Bulgaria, la cual permaneció un tiempo viviendo en dicho domicilio con el matrimonio

Ha quedado probado que Juana , el día 23 de septiembre de 2011, a las 8,46 horas, se dirigió al Banco Santander situado en la Avenida General 22 de Madrid, donde sus padres son clientes conocidos, llevando la cartilla de Roberto , que presentó al cajero que la atendió: Adolfo , el cual, sin que ésta le presentara ninguna autorización escrita de Roberto para disponer del dinero de su cuenta, y sabiendo que no estaba autorizada en la cuenta de la que sólo es titular Roberto , le exigió el pago de 1000 euros, con la excusa de que la autorización escrita la había olvidado en su casa, cosa que el cajero creyó, lo que provocó que le entregara el dinero, haciéndole sólo firmar un documento de reintegro que dice:'Firma del titular o persona autorizada', a sabiendas de que Juana , persona conocida en esa agencia bancaria, no estaba autorizada en esa cuenta, algo que el Banco tiene obligación de comprobar antes de formalizar la operación.

Más tarde, antes de que saliera Juana de la sucursal, tras mantener un conversación por teléfono con un tercero, ante el éxito de la operación llevaba a cabo, decidió hacer un segundo reintegro a su favor por la suma de 2000 euros, que el cajero le entregó por el mismo procedimiento a las 8:51 horas de la mañana, como se desprende de la transacción bancaria efectuada obrante en las actuaciones.

Cuando el sábado 24 de septiembre, Roberto fue a sacar dinero al Banco de Santander, se dio cuenta de que le habían extraído dinero de su cartilla, por o que esperó al lunes, que es cuanto acudió a la sucursal del Banco, donde le informaron de lo sucedido. Juana jamás le entregó ese dinero a Roberto .

Esto provocó la ruptura definitiva de la relación de convivencia, habiendo decidido Roberto dejar el domicilio de Juana el día 25 de septiembre. A tal fin acudió al domicilio con dos personas varones para hacer la mudanza, sin que se lo permitiera Juana , que le gritaba que se fueran esos hombres de su casa, por lo que Roberto se tuvo que marchar sin sacar sus efectos personales de la misma, que se han tasado pericialmente en la cantidad de 457 euros (entre los que se encuentran, una plancha, sabanas, edredón, colcha, ropa y tres frascos de glaucoma).

El Banco de Santander abonó en concepto de fraude a la perjudicada la suma de 3000 euros el día 7 de marzo de 2012, antes de la celebración del juicio. Juana no ha devuelto la suma indicada al Banco. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' 1.- Debo condenar y condeno a Juana como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y como autora de un delito de hurto, sin que concurran tampoco circunstancias, imponiéndole las siguientes penas:

Por el delito de estafa, la pena de 1 año de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de hurto la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada deberá indemnizar a Roberto en la cantidad de 457 euros, más intereses legales correspondientes, por los efectos personales que le sustrajo.

2.- Debo absolver y absuelvo a Juana , del delito de falsedad en documento mercantil del que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando respecto de este delito de oficio las costas procesales.

3.- Debo absolver y absuelvo AL BANCO DE SANTANDER de la responsabilidad civil que se le venía exigiendo, dado que antes de juicio abonó a la perjudicada la suma de 3.000 euros.

Se hace expresa reserva de acciones civiles a la entidad bancaria para que pueda dirigirse contra la causante del fraude.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada D.ª Juana , alegando infracción del principio de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE y aplicación indebida de los art. 248 , 249 y 234 del CP , error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE por falta de motivación de la resolución recurrida.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 343/13 y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida con las siguientes modificaciones:

En el párrafo segundo se suprime la expresión 'sabiendo que no estaba autorizada' y 'con la excusa de que la autorización escrita la había olvidado en su casa, cosa que el cajero creyó, lo que provocó que le entregara el dinero'

En el párrafo quinto se suprime el último apartado que se inicia 'se han tasado pericialmente en la cantidad de 457 euros' . Y se sustituye por el siguiente:

No han quedado acreditado cuales fueron los efectos personales que Juana no entregó a la denunciante. Se han tasado aquellos que siempre mantuvo como apropiados (documento de identidad, tarjeta sanitaria , gotas para el glaucoma y plancha) en la suma de 86 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurrente denuncia error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia al considerar que no se han llevado a cabo pruebas suficientes para considerar acreditados los hechos declarados probados. Entendiendo que se ha producido infracción de los tipos penales que regulan los delitos por los que ha sido condenada (estafa y hurto). Así como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.

La presunción de inocencia que asiste a todo acusado, como principio constitucional, recogido en el art. 24-2 CE , es una presunción 'iuris tantum', que se mantiene con carácter interino en tanto no se desarrolle ante el Juzgado prueba suficiente de signo inequívocamente acusatorio en adecuadas condiciones de oralidad, inmediación y publicidad y sin vulneración de derechos ni de libertades individuales. Por ello es preciso determinar en esta alzada: 1/ Si hubo o no actividad probatoria de cargo (prueba existente); 2/ Si dicha prueba ha sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita); y 3/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente). Suficiencia que ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado.

Pues bien aplicando dichos parámetros al presente caso , tras examinar la grabación del acto del juicio oral, esta Sala entiende que no se practicó prueba de cargo en relación al delito de estafa por el que resultó condenada.

La Juez de la Instancia en su relato de hechos probados afirma que el trabajador del banco ante las manifestaciones de la acusada en el sentido que la autorización de la titular de la cuenta bancaria la había dejado olvidada en casa y aún a sabiendas que la acusada no disponía de autorización en dicha cuenta, entregó las cantidades requeridas, primero 1000 y después 2000 euros. Es por ello que en su fundamentación jurídica, tras valorar las declaraciones de todos los intervinientes en el acto del juicio oral y hacer una exposición de los elementos necesarios del tipo penal de estafa, entiende que 'la acusada engañó con adulaciones al cajero, valiéndose de la confianza que esa sucursal otorga a sus padres y del ardid que utilizó y previo engaño consiguió llevar a cabo dos desplazamientos patrimoniales'

Pues bien esta Sala entiende que el alegado engaño no ha quedado acreditado. Con independencia de las declaraciones contradictorias de las partes en cuanto a la existencia de autorización por parte de la titular para obtener el dinero. Y siendo razonable dar primacía a la versión de la denunciante en el sentido que no había autorizado dichas extracciones, dadas las contradicciones y versiones ofrecidas por la acusada, lo que esta Sala analiza es la concurrencia de los elementos precisos para poder encajar la conducta de la acusada en el tipo penal por el que ha resultado condenada, con independencia del posible encaje en otros tipos penales no homogéneos. Y principalmente la existencia de 'engaño', elemento más significativo, esencial y definitorio de la estafa, que esta Sala valora que no concurrió . De este modo partimos de las siguientes pruebas:

.-la acusada afirma que llevaba .la autorización doblada con el documento de identidad de la titular, Roberto , junto con la cartilla y que exhibidos los mismos solicitó el reintegro primero de 1000 y después de 2000 euros. Cantidades que le entregaron sin ningún problema. Niega que explicara al empleado del banco que se 'hubiera dejado la autorización en casa'

- Roberto afirma que en ningún momento autorizó verbalmente ni firmó ningún documento, ni le pidió el favor a la acusada para que acudiera al banco en su nombre.

-El testigo Adolfo , empleado del banco, explica en el acto del juicio oral que la acusada se presentó en la ventanilla, le mostró una cartilla y un documento de identidad y le entregó las cantidades previa la firma de un documento de reintegro. En el que reza 'firma del titular o autorizado' Reconoce que no hizo ninguna gestión para saber si estaba autorizada y que actuó en la confianza que le ofrecía conocer a los padres de la acusada que tenían cuenta en la citada sucursal. Afirma con rotundidad que ni le mostró autorización ni dijo que la había dejado olvidada en casa.

-En el acto del juicio oral se procede al visionado de las grabaciones de la cámara del banco, en las que según la juzgadora de la instancia se aprecia cómo Juana le muestra al cajero la cartilla bancaria.

De tal modo que no existe prueba de la existencia del engaño. Los documentos exhibidos al cajero fueron la cartilla y el documento de identidad de una persona cuyos datos correspondían a la titular de dicha cuenta bancaria. Y dicha exhibición fue suficiente para obtener el dinero. La acusada no se valió de ningún 'ardid , engaño o adulación' al menos la juzgadora de la instancia no explica en qué consistió el mismo. Se da por probado que la acusada afirmó que la autorización la había olvidado en casa, pero de la prueba practicada no ha quedado demostrado dicho extremo.

Según reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS 415/2.002, de 8 de marzo , los elementos del delito de estafa los siguientes: a) Un engaño bastante y anterior a la disposición patrimonial, concebido de forma amplia dada la amplia variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) Que el engaño produzca un error en el sujeto pasivo que le induzca a realizar la disposición patrimonial en su perjuicio; c) Que exista un nexo causal entre el engaño y el acto dispositivo y d) que el defraudador actúe con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial.

El requisito fundamental de la estafa es el engaño, es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tiene que preceder al acto dispositivo y causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Por último, debe ser bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo afectado. Sobre este particular debe recordarse la doctrina establecida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo número 213/2008 , en la que, refiriéndose al engaño determinante de estafa dice lo siguiente: ' Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia', y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que ' no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño'. En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril '.

Pues bien, en el presente caso no se cumplen dichos presupuestos anteriormente mencionados ya que la realización de dos reintegros mediante la exhibición de dos documentos sin comprobar la identidad o autorización necesarias no se puede afirmar que constituya una maniobra engañosa, previa y suficiente, que posibilitó la entrega indebida de fondos. El empleado de la entidad bancaria que acordó las entregas de dinero actuó con falta de diligencia, ya que los documentos exhibidos no eran suficientes para cursar la orden de reintegro.

Es por ello que el recurso en cuanto al delito de estafa va a ser estimado, procediendo la revocación de la condena .

SEGUNDO .- Por lo que respecta al delito de hurto si concurren pruebas de cargo suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria. La Juez de la instancia da plena credibilidad al testimonio de la denunciante, entendiendo que la acusada se apropió de enseres personales que ella tenía en su habitación y que no le fueron entregados cuando Roberto abandonó la misma.

Otorga plena credibilidad a la perjudicada en el sentido que tras los hechos ocurridos ella decidió abandonar la habitación que ocupaba en la vivienda de Juana , pero que ésta no permitió que dos amigos le ayudaran a hacer la mudanza, echándola de la casa. Comunicándole a posteriori que sus efectos personales los tenía a su disposición en la calle, faltándole varios enseres personales.

Dicha valoración no puede considerarse ni arbitraria ni ilógica, por lo que esta Sala entiende que es razonable. Lo que no puede predicarse de la identidad de los objetos sustraídos, pues basándonos únicamente en la declaración de la perjudicada, no se puede entender que ésta haya sido coincidente y mantenida en el tiempo.

De este modo en la denuncia inicial , formulada el día 26 de septiembre de 2011, Roberto afirma que le falta: 'documento de identidad, tarjeta sanitaria, gotas para el glaucoma, plancha y algo de ropa'.

En declaración ampliatoria el día 3 de octubre de 2011, folio 47 amplia los objetos a : 'dos tensiómetros, seis perfumes desconociendo marcas, tres paquetes de calcetines, resguardo del paro y ropa interior sin estrenar por valor de 30 euros'.

En declaración judicial añade: almohadas, mantas y contrato de trabajo y en lugar de seis afirma que fueron siete cajas de perfume. Aportando un ticket por valor de 49,99 euros, desconociendo a qué objeto se refiere.

En el acto del juicio oral incluye todos los objetos, par de botas, cazadora de piel y abrigo que nunca antes había declarado.

Consta informe pericial al folio 120 en el que se valoran los objetos sustraídos en 457 euros, pero en dicha tasación se concretan objetos no mencionados por la perjudicada, así un abrigo, un par de botas, una cazadora de piel y una colcha. Al folio 154 consta otro informe pericial en el que sin hacer ninguna aclaración se valoran otros objetos , en concreto tensiómetro, perfumes y calcetines en 420 euros. Este informe no ha sido tenido en cuenta por la acusación que reclamaba la cantidad que figuraba en el primer informe. Por ello la juzgadora aún entendiendo que aquel no es completo, con apoyo en el principio acusatorio, establece que el importe de lo sustraído asciende a 457 euros.

Esta Sala entiende que no se ha producido una declaración contundente de los bienes objeto del hurto, la perjudicada ha variado los mismos. Y si bien es posible y hasta cierto punto lógico que tras la denuncia se advirtiera la falta de otros bienes, lo que no es creíble es que se vayan añadiendo objetos, tales como par de botas, cazadora de piel , abrigo, pues si bien inicialmente dijo 'algo de ropa' no se puede incluir en dicho concepto, pues en la ampliación de la denuncia bien que aclaró 'tres pares de calcetines' y 'ropa interior sin estrenar' sin que hiciera referencia a dichas prendas de abrigo, con un evidente valor económico, mayor que el de los referidos calcetines o la ropa interior sin estrenar. En cuanto a los perfumes, con independencia de la falta de acreditación de su preexistencia, no se entiende cómo se pueden valorar si no se especifican marcas, ni volumen de los envases.

Al estimar que no ha quedado acreditada la identidad de los objetos sustraídos, y correspondiendo a la acusación probar la concurrencia de los elementos del tipo penal por el que se acusa , se estima el recurso planteado por indebida aplicación del art. 234 CP , al entender que los hechos constituyen una falta de hurto, por falta de acreditación de que el importe de lo hurtado sea superior a los 400 euros. Debiendo imponer la pena mínima de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago.

En cuanto a la responsabilidad civil fijada, procede modificar la misma , quedando rebajada a 86 euros, correspondientes a la tasación de los objetos inicialmente denunciados como hurtados (documento de identidad, tarjeta sanitaria, tres frascos de gotas de glaucoma y una plancha) y que han sido mantenidos en el tiempo.

TERCERO .- De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia interpretadora, las costas de esta alzada se declaran de oficio y en cuanto a las de la instancia, siendo condenada la recurrente por una falta han de serle impuestas, únicamente las costas que correspondan a un juicio de faltas, declarándose de oficio las demás.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada Juana , contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2013, del Juzgado de lo Penal 29 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma en el sentido de ABSOLVER a dicha acusada del delito de estafa y condenar a dicha acusada como autora de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1 Código Penal , a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago, rebajando la responsabilidad civil fijada a 86 euros, condenando al pago de las costas de la instancia que correspondan a un juicio de faltas, declarando las demás y las de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 4/2/14. para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.