Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 57/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-12/006146

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2012/0006146

Rollo penal abreviado 57/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1018/2012

Contra / Noren aurka: Rogelio y Urbano

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y MAITANE CRESPO ATIN

Abogado/a / Abokatua: NAIARA RABINAD PRADERAS y ALFREDO IGNACIO MEDALON MUR

SENTENCIA Nº: 10/14

Iltmos/as. Sres/as.

PRESIDENTE Dña.: REYES GOENAGA OLAIZOLA

MAGISTRADO D.: JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

MAGISTRADO D.: JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de febrero de 2014.

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Rollo Penal Abreviado nº 57/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gernika, seguido de oficio por un delito de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248 , 250.1.5 º, 16 y 62 del Código Penal , contra los acusados Urbano , nacido en Mfaick (Camerún) el día NUM001 de 1977, con N.I.E. nº NUM002 , en situación regular en España y sin antecendentes penales, que comparece con la representación procesal de la Procuradora DÑA. MAITANE CRESPO ATIN y la defensa del Letrado D. ALFREDO IGNACIO MEDALON MUR y contra Rogelio , nacido en Baleng (Camerún), el día NUM003 de 1972, con N.I.E. nº NUM004 , en situación regular en España y sin antecedentes penales, que comparece con la representación procesal de la Procuradora DÑA. MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y la defensa de la Letrada DÑA. NAIARA RABINAD PRADERAS; habiéndo intervenido como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, siendo ponenete de la presente resolución la Ilma. Sra. DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de parte de atestado instruido por la el Cuerpo Nacional de Policia nº NUM000 , se instruyó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gernika, el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Urbano y Rogelio ; remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial y formado el oportuno Rollo de Sala, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la Vista Oral que ha tenido lugar el día 16 de enero de 2014.

SEGUNDO.-EL Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa previsto en los artículos 248 , 250.1.5 º, 16 y 62 del Código Penal , siendo responsables en concepto de autores los acusados Urbano y Rogelio .

TERCERO.-Por las defensas de los acusados en igual trámite, se mostraron disconformes con la calificac ión del Ministerio Fiscal, manifestando que sus representados no cometieron delito, ni infracción alguna y solicitando su libre absolución.

A mediados de julio de 2012 los acusados Urbano , y Rogelio , ambos nacidos en Camerún, con situación regular en España y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se pusieron en contacto con Edemiro , propietario de un terreno industrial en venta sito en el polígono industrial de Belako en la localidad de Munguia (Vizcaya) y con la falsa excusa de comprar dicho terreno tuvieron varias conversaciones con él y concertaron una cita.

Así, el día 24 o 25 de septiembre de 2012 ambos acusados se dirigieron a un bar de la localidad de Munguia al encuentro del perjudicado, comentando a éste que tenían mucho dinero negro procedente de Francia y de Bélgica y que para evitar ser detectados en Aduanas, habían tratado químicamente ese dinero de manera que los billetes se habían tornado completamente negros.

Los acusados se reunieron con el perjudicado el día 3 de octubre de 2012 en un hotel de Barakaldo y le explicaron que para volver a transformar los billetes, que ahora eran negros, en billetes de curso legal debían someterlos a un nuevo tratamiento químico, mediante la aplicación de diversos líquidos. Siguiendo con el desarrollo de su propósito delictivo y para lograr el engaño del perjudicado los acusados realizaron en ese momento una demostración al Sr. Edemiro , al que le solicitaron dos billetes de 50 euros, que mezclaron con cuatro de los billetes negros y tras aplicarles determinados líquidos en una cubeta hicieron aparecer seis billetes de 50 euros indicando al Sr. Edemiro que comprobara su validez en una entidad bancaria.

Tras realizar esta demostración, los acusados solicitaron al Sr. Edemiro la entrega de 100.000 euros, ofreciendo a cambio que mediante la aplicación de los líquidos indicados se convertirían en 130.000 euros que recibiría el perjudicado. A tal efecto los dos acusado fijaron una nueva reunión con el sr. Edemiro el día 16 de octubre de 2012, para el día 18 de ese mes.

Tras la demostración realizada en el hotel, Edemiro , sospechando de la verdadera intención de los acusados, se puso en contacto con un conocido que había sido policía y posteriormente y por recomendación de aquél, con agentes de la Brigada provincial de Policía Judicial grupo de delincuencia organizada del Cuerpo Nacional de Policía, indicándoles, cuando los acusados se pusieron de nuevo en contacto con él, la fecha y el lugar de la reunión.

Cuando los acusados se presentaron el día 18 de octubre de 2012 en la nave industrial del polígono industrial de Belako para encontrarse con Edemiro , los agentes procedieron a su detención, ocupándoles a los acusados todo el material utilizado para la simulación descrita.

Fundamentos

PRIMERO.-El anterior relato de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y oralidad que desvirtúan la presunción de inocencia de los dos acusados en este procedimiento.

En concreto la prueba principal que permite sostener el relato anterior es la declaración testifical del denunciante y victima Sr. Edemiro , que con claridad y precisión relató su contacto con los dos acusados, y como éstos le propusieron comprar un terreno que él tenía en venta en la localidad de Munguía. Relató que con tal propósito concertaron varias reuniones y que en una de ellas los dos acusados le contaron que tenían mucho dinero procedente de otros países pero que, para que no fuera detectado pro aduanas, lo habían traído tintado. Por esta razón, según relato el testigo quedaron en una ocasión en un hotel en la zona de Barakaldo y allí le hicieron al testigo la demostración de cómo devolvían los billetes a su aspecto original, convirtiéndolos en dinero de curso legal, para lo que utilizaban unos líquidos que metían en cubetas y era preciso introducir en tales cubetas además del billete tintado un billete no tintado. El testigo explicó que en ese hotel y en el curso de esa demostración él mismo les dio dos billetes de 50 euros y los acusados le mostraron seis, que supuestamente habían sido lavados. Esta fue la razón por la que los acusados, en otra de las citas que acordaron, le pidieron al testigo una suma considerable de dinero (unos 100.000 euros) y le dijeron que le devolverían 130.000. También contó el testigo en el acto de la vista que para ese momento la situación le pareció extraña y sospechó, por lo que preguntó a un conocido suyo que había sido policía y que le aconsejó que denunciara los hechos.

Así lo hizo, confirmándole la Policía sus sospechas y organizándose el nuevo encuentro con los dos acusados, el que se fijó en Munguía el 18 de octubre, y que permitió la detención de los mismos.

Debemos indicar, ante las alegaciones del letrado de la defensa en la vista, que no se aprecian contradicciones relevantes en el relato del testigo, entre sus diversas declaraciones, y que no tenemos ningún motivo para cuestionar la credibilidad de su testimonio.

La única declaración en la que el testigo relata lo ocurrido antes del juicio oral es la prestada ante el Cuerpo Nacional de Policía, puesto que en su declaración judicial se limitó a ratificarse en lo dicho en aquella ocasión, y en ella relata los datos básicos que han sido reflejados en los hechos probados y que el testigo relató en el acto del juicio con claridad, firmeza y seguridad. Dice el letrado de la defensa que nada dijo entonces de una cubeta donde los acusados habrían metido los billetes oscuros y habrían vertido líquidos para lavarlos, pero basta una lectura de tal declaración en comisaría para ver que se refiere a una probeta de papel Albal donde los individuos pusieron los líquidos para lavar el dinero, lo que más allá de una u otra manera de expresarse, es en esencia el mismo relato. Lo mismo cabe decir de la petición que los acusados realizaron al testigo de que en la siguiente reunión portara 100.000 euros. Dice el letrado que el testigo no dijo nada de esta petición, y que la mención en el atestado a este dato fue una consideración hipotética del propio instructor del atestado. Sin embargo, la lectura de las diligencias policiales permite comprobar que el instructor del atestado toma declaración al Sr. Edemiro el día 9 de octubre y señala que mantienen el contacto con él en los días sucesivos, para conocer el contenido de los contactos que establecía con los autores y así señala que, en una de las conversaciones, le solicitan al Sr. Edemiro la cantidad citada. Se trata de una declaración de referencia que hace le agente y que ratificó con absoluta seguridad en el juicio, pero a la que podemos dar pleno valor probatorio, puesto que el propio Sr. Edemiro la confirmó con detalle en el acto de la vista.

En definitiva, no apreciamos motivo alguno para dudar de la versión ofrecida por el testigo y denunciante en cuanto al contenido de las diversas reuniones y conversaciones que tuvo con los dos acusados, lo que confirma el relato que hemos expuesto en cuanto a las maniobras engañosas desarrolladas por los dos acusados para vencer la voluntad de la víctima y conseguir de él le entrega de una fuerte cantidad de dinero.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 y 250,5º del CP en grado de tentativa con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 y 62 CP .

Una vez analizada la prueba, con la credibilidad que, según hemos adelantado, nos merece la declaración del testigo principal, entendemos que las personas que contactaron con el Sr. Edemiro desarrollaron toda una estrategia de engaño tendente a lograr del mismo una disposición económica.

El elemento del engaño queda claramente acreditado por esta estrategia engañosa desarrollada durante varias conversaciones y reuniones. A pesar de lo que sostuvo el letrado de la defensa, consideramos que la actuación de ambos acusados se orientó desde el inicio de los contactos con el testigo a llevarle a engaño sobre la manera que tenían ellos de hacer efectivo el dinero que traían del extranjero y crearon toda una ficción en relación con el interés que mostraron en comprar el local que vendía la sociedad del testigo, con la finalidad de orientarle a la demostración de cómo lavaban el dinero que traían tintado para convertirlo en dinero limpio y de curso legal. En las sucesivas reuniones fueron orientando el contenido de las conversaciones al propio dinero, de manera que la última de las propuestas consistía en que si el testigo les facilitaba una cantidad determinada la utilizarían para lavar al menos esa cifra y un 30 por ciento más. Para ello los acusados establecieron varios contactos telefónicos y personales y le hicieron una demostración al testigo, que resultó exitosa, dando la posibilidad al testigo de acudir al banco a comprobar que los billetes que habían lavado eran de curso legal, como explicó el Sr. Edemiro en el juicio. Es precisamente toda esta puesta en escena la que configura el engaño que está en la base del delito que nos ocupa. Cosa distinta es que el testigo sospechara y que acudiera a la policía a preguntar o cerciorarse sobre si estaba siendo víctima de una estafa, pero lo cierto es que fue la intervención de la policía y el cambio de actitud del testigo lo que evitó el delito, y en modo alguno el desistimiento voluntario de los acusados. Razón por la que se configura el delito en grado de tentativa.

Abordando la cuestión de la tipicidad de estos hechos, debemos decir que la cuestión ha sido ya tratada por la jurisprudencia de manera reiterada. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencias variadas sobre casos idénticos al que aquí nos ocupa. Nos permitimos reproducir un fragmento de la STS de 28 de octubre de 2010 que nos parece especialmente relevante para el asunto que nos ocupa puesto que describe exactamente el procedimiento que se emplea en estos casos, que como se verá es prácticamente idéntico al que nos trae aquí en lo que afecta al lavado de billetes supuestamente sucios pero de curso legal, y aborda a continuación su significación jurídica, tratándose además de un caso en que la sospecha de la víctima impidió, como aquí, que se consumara el delito.

Dice lo siguiente: 'La puesta en escena se completa con una 'demostración' en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones.'

Y continua el TS afirmando y con ello 'rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.'

Y finalmente el Tribunal Supremo no sólo hace esta consideración genérica o teórica sobre la necesidad de no interpretar la suficiencia del engaño de manera estricta, sino que se pronuncia sobre la suficiencia del engaño en este caso de los billetes tintados (como hemos dicho, idéntico al nuestro en una parte importante de la maniobra engañosa que analizamos), y dice que 'No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla general utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

De la doctrina expuesta resulta, con claridad, que la conducta realizada por el recurrente es engañosa, que el engaño es suficiente para generar el error y el consiguiente desplazamiento económico.El que la víctima advirtiera el error no hace otra cosa que frustrar el intento de estafar, esto es no llegar a producir un resultado que los recurrentes perseguían y que no llegó a materializarse por causas ajenas a su voluntad.'

En un caso similar de billetes tintados, también en grado de tentativa, se pronuncia aceptando el engaño bastante la sentencia del TS de 22 de febrero de 2011 .

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor los acusados Sr. Urbano y Sr. Rogelio , conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba, en especial en la primera parte del fundamento primero en cuanto al desarrollo del hecho y la intervención en le mismo de los dos acusados.

Por lo tanto, a tal conclusión llegamos en primer lugar por las manifestaciones del testigo, que identificó a los dos acusados con claridad como autores de las maniobras engañosas a que nos hemos referido y en segundo lugar por la actuación policial que fue objeto de cumplida prueba en el acto de la vista con las declaraciones de los agentes NUM005 y NUM006 . Estos agentes explicaron que tras acudir a ellos el Sr. Edemiro y relatarles los hechos, prepararon la vigilancia de la reunión que concertó el testigo con los dos acusados en Munguía para el día 18 de octubre. A pesar de que los acusados señalaron en la vista que habían acudido al lugar por separado y que no habían quedado con el testigo, dando una explicación sobre compra de piezas de automóvil que carece del mas mínimo sustento probatorio, lo cierto es que los agentes señalaron con claridad que al polígono industrial llegó un taxi y que de él bajó en primer lugar uno de los dos acusados, y a los minutos y cuando éste hablaba con el testigo, se aproximó el otro acusado, que según dijeron los agentes también salió del mismo taxi, y pudieron comprobar que esta segunda persona era el que portaba un maletín. Completa la prueba el hecho acreditado de que en tal maletín que fue ocupado por la Policía se encontraron los paquetes de papeles oscuros, unos botes con líquidos¿ es decir, todos los utensilios necesarios para proceder a consumar la estafa que habían iniciado en su ejecución. La detención de ambos en el lugar y en posesión de tales efectos desvirtúa en opinión de la Sala la presunción de inocencia de los dos acusados.

CUARTO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. En cuanto a la determinación de la pena, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66 del CP y en el art. 249 , 250, 16 y 62 del CP , la Sala entiende que la pena que procede imponer por este delito es de seis meses de prisión y multa de tres meses, dado el grado de ejecución del delito y la no concurrencia de otras circunstancias agravatorias en el hecho o en los culpables.

No constando las circunstancias económicas de los dos acusados resulta adecuada una cuota diaria de la multa de diez euros. La jurisprudencia establece este criterio que podríamos denominar 'residual' para los supuestos en que no ha habido investigación de la situación económica, siempre que la cuota fijada no supere unas cuantías razonables, que han venido oscilando entra los diez o doce euros y el mínimo previsto. Puede citarse entre otras, la STS de 19 de Junio del 2013 ( ROJ: STS 3429/2013 ).

SEXTO.- Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los art. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Urbano como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DETRES MESES, a razón de diez euros cada cuota- multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago prevista en el art. 53 CP , de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MESES, a razón de diez euros cada cuota- multa, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria por impago prevista en el art. 53 CP , de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.

Los acusados deberán abonar por mitad las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.