Sentencia Penal Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 16/2013 de 19 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00010/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 16/2013

Nº. Procd. : Procedimiento Abreviado nº 6/2013

Hecho : Incendio de bienes propios

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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Esta Audiencia Provincial, compuesta por D. JESÚS PÉREZ SERNA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 10

En Zamora a 19 de mayo de 2014.

VISTA, en tramite de Juicio Oral, ante el Tribunal de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, seguido por delito de Incendio de bienes propios, contra Fructuoso , con DNI nº NUM000 , con domicilio en PLAZA000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Zamora, nacido el día NUM004 /1963, hijo de Isidro y de Marisa , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sra. Lozano Muriel y asistido del Letrado Sr. Cuadrado Palma, actuando como acusación particular, Seguros Catalana Occidente SA, representado por el Procurador Sr. Lozano de Lera y asistido del Letrado Sr. Sanchez Jurado y Allianz SA, representada por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido del Letrado Sr. Martín Anero y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Noemí López Fernández y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Que el atestado de la Dirección General de la Policía, Comisaría de Zamora, por presunto delito de Incendio, dio lugar a que se incoaran las Diligencias Previas nº 764/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zamora, para la comprobación del delito y culpabilidad de los presuntos reos, que fueron remitidas a este Tribunal por acuerdo de dicho Juzgado instructor con fecha 21 de octubre de 2013.

Segundo.- Que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales califico los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de incendio de bienes propios, previsto y penado en el art. 357 en concurso medial del art. 77 del CP con un delito de tentativa de estafa del art. 248 , 250.5 y 16 y 62 del mismo texto legal , del que es autor responsable el acusado a tenor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, para el que solicitó la pena de 3 años de prisión e inhabilitación del ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena por el delito de incendio de bienes propios y 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y 5 meses de multa, con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y abono de costas según el art. 123 del Código Penal . El acusado indemnizará a la comunidad de vecinos del edificio sito en el nº NUM001 de la PLAZA000 en la cantidad de 563,54 euros por los daños causados correspondientes a las facturas pendientes de pago y a la aseguradora Allianz en la cantidad de 2.050,98 euros por los daños abonados por la misma correspondientes al piso NUM005 NUM003 más el interés legal.

Tercero.- La acusación particular actuada en nombre de Seguros Catalana Occidente SA mostró su total conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas expuestas por el Ministerio Público.

La acusación particular actuada en nombre de Allianz SA mostró su total conformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, solicitando las mismas penas expuestas por el Ministerio Público, excepto en cuanto a la responsabilidad civil, ya que indemnizará el acusado a Allianz en la cantidad de 12.865,72 euros que se han abonado por las pólizas del inmueble y de un particular.

Cuarto.- La defensa actuada en nombre del acusado Fructuoso , en sus conclusiones provisionales, mostrando su total disconformidad con las acusaciones planteadas, solicitó la libre absolución de su patrocinado con declaración de oficio de las costas causadas al no existir delito alguno.

Quinto.- Convocados el Ministerio Fiscal y las partes acusadas a la celebración del Juicio Oral ante la Sala de esta Audiencia Provincial y seguido el mismo por sus trámites, las partes elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas.

El acusado D. Fructuoso , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de la vivienda sita en Zamora, PLAZA000 , número NUM001 , NUM002 NUM003 y trabajaba para la compañía de seguros Catalana Occidente, S.A., siendo apoderado de la misma.

En la madrugada del día 20 de abril de 2011, se produjo un incendio provocado en la citada vivienda, que causó daños de importancia en el mobiliario y la vivienda, así como en elementos comunes de Comunidad de Propietarios del edificio, en el establecimiento denominado 'La Madrileña' que está ubicado en los bajos del inmueble y en el interior de la vivienda situada en el NUM005 NUM003 del inmueble.

Don Fructuoso tenía concertado, desde el día 28 de junio del 2004, un seguro multi-hogar, que incluía las contingencias de incendio y robo, con la citada entidad Catalana de Occidente, a través del cual se aseguraba dicha vivienda en los siguientes valores: 137.281,29 euros por el continente, 24.365 € por el contenido, 18.304,17 euros por mobiliario y ajuar, 4.576 € por objetos especiales, 2.400 € por joyas fuera de caja fuerte, 3.660,83 euros por joyas en caja fuerte, 600 € por daños estéticos y 600 € por reposición de documentos.

El día 31 de marzo del 2011, amplió las coberturas de la póliza de la vivienda, a los siguientes: 210.000 € por continente, 46.681,18 euros por el contenido, 40.000 € por mobiliario y ajuar, 10.000 € por objetos especiales, 2.645 € por joyas fuera de caja fuerte, 4.035,53 euros por joyas en caja fuerte, 661,41 euros por reposición de documentos y 3.000 € por daños estéticos.

En el apartado de 'Generalidades' (página 40) de la Póliza o contrato de seguro, se preveía una clausula de 'revalorización automática' de conformidad con el IPC y con un mínimo del 5% aplicable a cada vencimiento.

D. Fructuoso , en el momento del siniestro, gestionaba la cartera de seguros de la Compañía Catalana Occidente y era apoderado de esa entidad. La gestión se realizaba mediante la S.L. CASAS Y ASOCIADOS BROKERS, S.L., que se constituyó e inició sus operaciones el 11 de julio del 2002 y depositó las cuentas por última vez en el año 2008 (folio 267). De dicha sociedad eran socios el acusado y Doña Esther , con una participación del 50% cada uno de ellos. En fecha 1 de abril de 2010, después de que Doña Esther presentara, junto a su esposo el Señor Luis Francisco , el día 11 de enero del 2010 querella criminal contra el acusado por los delitos de apropiación indebida, falsedad y otros, que fue definitivamente archivada por Auto 153/2013 de 9 de mayo del 2013 (Diligencias Previas 136/2010, folios 777 y siguientes) y formulara demanda de disolución de la sociedad ante el Juzgado número dos de Zamora con funciones de lo mercantil, ambos socios acordaron repartirse el 50 % de la gestión de la cartera de seguros, hasta tanto se produjeran la liquidación de la sociedad. A partir de dicho momento el acusado continuó la gestión del 50% de la cartera de Catalana de Occidente que mantiene hasta que trasmite su cartera a Correduría Torre de la Cuesta Aseguradores, S.L., Lo que se produce con posterioridad al incendio.

Don Fructuoso , en el momento de producirse el incendio atravesaba por una complicada situación económica. La vivienda estaba grabada con dos hipotecas, una por un importe de 162.470€ de principal (garantizando inicialmente el préstamo concertado por el Banco de Santander y anotado el 18 de Junio de 2004 y en el que se subrogó el BBVA que se anotó registralmente el 9 de Julio de 2009) y la otra por importe de 77.440 € de principal, garantizando un préstamo concertado con el Banco de Santander en fecha 27 de marzo de 2009. Constan los siguientes procedimientos de ejecución: Procedimiento nº 512/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, Procedimiento nº 522/2010 tramitado ante el Juzgado nº 1 de Zamora en el que se anotó embargo en fecha 28 Junio de 2010 a instancia del Banco de Santander por importe de 86.802,08 € de principal y 26.040,86 € en concepto de intereses y costas; Procedimiento 626/2010 también del Juzgado nº 1 de Zamora, en el que se anotó embargo a instancia de Caja España el 7 de diciembre de 2010, para responder de la cantidad de 37.761 € de capital y 11.328€ para intereses y gastos; Procedimiento nº 666/2010 del Juzgado nº 4 de Zamora, en el que a instancia de IBERCAJA se anotó embargo en fecha 21 de enero de 2011 para responder de la cantidad de 20.349,61€ de principal y 6104,88€ para intereses y costas; Procedimiento nº 947/2010 del Juzgado nº 4, a favor de Esla Centros de Formación, S.L., en el que se anotó embargo en fecha 12-1-2011, por la cantidad de 12.800€ de principal y 3840€ de intereses y costas y Procedimiento 27/2011 del Juzgado nº 6 de Zamora, en el que se anotó embargo a instancia del BBVA, en fecha 12 de abril de 2011, para responder de la cantidad de 34.402,76€ de principal y 10.320€ para intereses y costas (folios 114 y 115 del tomo 'AMPLIATORIAS POLICIALES').

Con anterioridad a la producción del incendio consta la denuncia formulada por la compañera sentimental del Sr. Fructuoso el 6 de marzo de 2011 por daños en el vehículo de su propiedad (folio 11 y 104 de las ampliatorias policiales).

No ha resultado probado que el incendio fuese ocasionado por Don Fructuoso , o por una tercera persona por encargo de él.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Ministerio Fiscal, como las acusaciones una de las cuales, la ostentada por la aseguradora Allianz, debe tenerse en cuenta a los efectos meramente de la responsabilidad civil derivada del delito, formularon acusación imputando al acusado un delito de incendio en bienes propios del artículo 357, en concurso medial previsto en el artículo 77, un delito de tentativa de estafa previsto en los artículos 248 , 250.5 , 16 y 62, todos ellos del Código Penal .

Los hechos que se imputan al acusado y en los que se basa la acusación, son en esencia los de provocar intencionadamente por sí, o por medio de otro, un incendio en la vivienda de su propiedad con la intención de hacer efectivo el seguro multi-hogar concertado con la compañía aseguradora Catalana Occidente.

Para fundamentar estas acusaciones y teniendo en cuenta que, ni a través de las investigaciones policiales ni a través de la instrucción, se ha conseguido determinar la persona o personas que entraron en la vivienda en la madrugada del día 20 de marzo del 2011 y provocaron el incendio, se basaron en prueba indiciaria. A este respecto debe ponerse de manifiesto que es doctrina jurisprudencial reiterada, que se recoge entre otras en la Sentencia de la Sala II del TS de 10 de octubre del 2005 , la que ha declarado que 'debemos recordar que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia , es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las Sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia'.

Esta admisión de la prueba indiciaria como prueba susceptible de enervar la presunción de inocencia, debe completarse con la advertencia de que en el caso de basar la probanza de los hechos que constituyen el núcleo del tipo penal de que se trate, habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. Se señala en la Sentencia anteriormente citada que a partir de configurarse la doctrina del Tribunal Constitucional 'con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ). Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 )'.

La Jurisprudencia exige para ello, la concurrencia de una serie de requisitos: A) Pluralidad de los hechos-base o indicios o concurrencia de uno sólo cuando sea de especial trascendencia; B) Que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; C) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Se señala que 'No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circuí' y 'Stara' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella'; D) Interrelación; E) Racionalidad de la inferencia que exige que el razonamiento esté asentado en la reglas del criterio humano o en reglas de la experiencia común ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 entre otras muchas), de forma que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia en los casos en los que 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepan tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda declararse probada' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 229/2003, de 18 de diciembre ) y los supuestos en los que en las inferencias no son concluyentes y, f) Expresión en la motivación, porque se exige la razonabilidad en cuanto a la relación entre los indicios y los hechos probados, porque esta resultará insuficiente desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando a la vista de la valoración del conjunto de la prueba la versión judicial es más improbable que probable. Estamos ante supuestos en los que no puede considerarse como razonable que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente (más allá de toda duda razonable), bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6 de Junio , 70/2007 de 16 de abril 4 ).

A los efectos que interesan, el Ministerio Fiscal solicitó que se declarara probada la autoría del acusado basándose en los siguientes indicios:

1. Que el incendio de la vivienda fue provocado.

2. Que no se apreciaron marcas de forzamiento en la puerta de entrada en la vivienda.

3. Que la costumbre del acusado era la de cerrar la puerta pasando la llave y no al resbalón.

4. Que el acusado salió de viaje, con intención de pasar las vacaciones de Semana Santa la tarde del día en que por la noche se produjo el incendio.

5. La situación económica en la que el acusado se encontraba en el momento en que se produjo el incendio de la vivienda.

6. El deterioro de las relaciones contractuales de carácter laboral o mercantil que le unían con la compañía aseguradora.

7. La ampliación de las coberturas aseguradas.

8. La reclamación a la compañía de seguros, de la cantidad que le correspondería por indemnización y no la reparación de la vivienda.

9. Que el acusado era la única persona beneficiaria del seguro

Por su parte la acusación particular, partiendo del hecho de que el incendio fue provocado, en atención a las circunstancias de hecho concurrentes en el momento en el que llegaron la Policía y Bomberos (puerta abierta y con el pestillo girado un tercio, sujetada por una zapatilla y ventana abierta lo que indica el propósito de que se produjeran corrientes de aire que pudieran mantener el fuego, las pastillas utilizadas en distintos lugares de la vivienda para producir el incendio, etc.), insistió en:

1. Que la puerta de la vivienda estaba abierta, cerrada de resbalón o fue abierta con la llave.

2. La situación económica del acusado y añadió los problemas surgidos en la sociedad mercantil de la que era socio mancomunado y a través de la cual se llevaba a cabo el negocio relativo a la gestión de seguros con la Compañía Catalana Occidente, refiriéndose a la declaración Don. Luis Francisco esposo de la persona con la que tenía el acusado la sociedad, a las declaraciones de otros testigos en instrucción y de Dª Caridad trabajadora del acusado y la documental consistente en las certificaciones del Registro de la Propiedad.

En este mismo sentido se insiste en la forma de obtener ingresos, cobrando primas anuales y modificando las pólizas para abonar a la compañía de forma trimestral, en que esta práctica fue detectada por la aseguradora lo que dio lugar a la ruptura de las relaciones y a la cesión por parte del acusado de la cartera y la falta de ingresos a partir de ese momento.

A estos mismos efectos se pone de manifiesto como la compañera del acusado crea una mediadora a través de la cual se tramitan seguros y se cobran las comisiones sin riesgo.

3. Comunicación de la compañía respecto de la investigación por las irregularidades y la inmediata ampliación de los capitales asegurados.

4. Seguros del automóvil. En la primera como propietario y como conductor, en la segunda aparece su hermana como propietaria y él como conductor, etc...

5. horarios de entrada en el Hotel de Madrid y en el Bingo que permiten plantear la posibilidad de que hubiera vuelto y ser el autor material del incendio o el mediato.

Por su parte la Letrada que representó a la compañía Allianz insistió en los mismos indicios y añadió el inmediato abono de la prima en relación con la ampliación del seguro.

SEGUNDO.- A la hora de analizar la concurrencia o no de prueba indiciaria con la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia citada al inicio de esta resolución, partiremos de los hechos probados y no discutidos, como es el de que el incendio fue provocado, la revalorización de los valores asegurados en la póliza de la vivienda por parte del acusado de la que era el único beneficiario, la liquidación de la sociedad dedicada a la gestión de los seguros y los problemas surgidos con la compañía Catalana Occidente hasta la cesión por parte del acusado de su cartera, así como, los problemas económicos que a partir del año 2009 se produjeron y la situación deudora en la que se encontraba en aquellos momentos.

Sin embargo entendemos que también deberán valorarse elementos y circunstancias concretas que concurren y fueron expuestas por la defensa y que tienen incidencia en cuanto a la trascendencia de esos indicios y la relación que pretenden las acusaciones con el incendio y analizaremos otros de los indicios que se alegan como importantes a los efectos de deducir la autoría y que consideramos no acreditados por prueba directa.

Respecto de los primeros debe ponerse de manifiesto cómo la revalorización del seguro de la vivienda realizada por el acusado lo fue en una cuantía de aproximadamente un 18%, como señaló el Letrado de la defensa y acabó por reconocer el Letrado de la acusación en su informe final, por el contrario de lo expuesto en escritos anteriores y lo tenido en cuenta en el informe elaborado por la policía en el que se considera como un indicio de la autoría, el hecho de haberse producido por parte del acusado una revalorización de una cantidad que se cifraba en aproximadamente el 58 %. A estos efectos debe tenerse en cuenta el clausurado de la póliza aportado por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral y en cuya página 40 se incluye la revalorización automática de la póliza en un 5% anual a partir del segundo año de vigencia, es decir, a partir del año 2006 y hasta el año 2011, los valores asegurados inicialmente en el año 2004 se fueron valorizando en un 5% anual.

Además se hacía hincapié, para evidenciar la relación de la revalorización con el siniestro posterior y la intencionalidad del acusado al llevarla a efecto, que se había emitido de forma inmediata un certificado acreditativo de la modificación efectuada en la póliza y que se había abonado la prima de forma inmediata, a pesar de las dificultades económicas por las que pasaba el acusado. Frente a ello deben estimarse las alegaciones de la defensa, puesto que además de que la testigo Doña Caridad (trabajadora de la entidad) declaró en el sentido de que no resultaba irregular o inhabitual la emisión del certificado, es un hecho conocido el de la emisión de certificados de seguros por parte de las compañías que sirven para acreditar la existencia de los mismos hasta el momento en que se recibe la póliza, apareciendo esta posibilidad en el formato informático en el que se realiza, siendo indiferente que hay que solicitarlo (folio 144 de las Diligencias consistente en el informe de la entidad soporte del sistema de la compañía aseguradora). Nada extraño puede percibirse en el hecho de que el acusado abonara el incremento de la prima con ocasión de la revalorización, puesto que aunque su situación económica no fuera muy saneada, el pago de una cantidad de 25,61€ que importaba el incremento, no implicaba un esfuerzo como el que tratan de resaltar las acusaciones.

Por otra parte, se incidió por las acusaciones, como un nuevo indicio sobre el que construir la autoría del acusado, en el hecho de que él era el único beneficiario del seguro suscrito con Catalana Occidente y a este respecto se señaló la extrañeza de que las entidades bancarias con las había suscrito los préstamos con garantía hipotecaria, no figuraran como beneficiarias del seguro. Esta Sala no comparte esos argumentos, puesto que si bien es cierto que las entidades bancarias pueden exigir un seguro sobre el inmueble gravado con la hipoteca y la inclusión en el mismo del Banco como beneficiario, no se incluye esa cláusula en todos los contratos y no en todos ellos se exige la misma cubertura. Por ejemplo en algunas pólizas de préstamo hipotecario antiguas no se incluye esa exigencia o sólo se exige la cobertura de incendio o la cobertura sin designación de la entidad Bancaria como beneficiario. En todo caso esta cuestión se circunscribe a las relaciones contractuales entre las entidades bancarias y sus clientes.

Asimismo se ha puesto de manifiesto cómo, efectivamente en el momento del incendio, el acusado tenía serios problemas económicos. Sin embargo lo que no ha resultado acreditado es que los mismos hayan derivado de su afición al juego, ya que a tal efecto consta exclusivamente la declaración Don. Luis Francisco , que no puede considerarse imparcial si se tiene en cuenta su propia declaración en el sentido de que en este momento existe enemistad y que fue querellante junto con su esposa Dª Esther , persona con la que compartía el acusado la sociedad a través de la cual se llevaba la gestión de la cartera de clientes de la aseguradora Catalana De Occidente (folios 771 y siguientes), así como denunciante-denunciado en un procedimiento de Juicio de Faltas (folios 29 y 182 y 183) por insultos y amenazas en el que tenía esa misma condición el acusado y otras en las que lo era su pareja.

Resulta acreditado en las actuaciones como por la existencia de discrepancias en la gestión de la sociedad Casas y Asociados Brokers, S.L., el acusado fue demandado por Doña Esther en solicitud de la disolución y liquidación de la sociedad, lo que dio lugar a un Procedimiento Ordinario y que dado el allanamiento del demandado aquí acusado, finalizó por Sentencia de fecha 8 de abril de 2010 , dictada en el correspondiente procedimiento civil por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Zamora con competencias de lo Mercantil, y a cuyo efecto se nombraron liquidadores a los dos Letrados que defendían los intereses de cada uno de los socios. Consta acreditado también que ambos socios acordaron el 1 de abril del mismo año, que mientras se llevaba a cabo el procedimiento de liquidación de la sociedad seguirían gestionando la cartera de la sociedad en un 50% cada uno.

También está acreditado que Doña Esther y su esposo Don. Luis Francisco interpusieron una querella criminal contra el acusado por delitos de apropiación indebida, societario, etc. Que fue presentada el 1 de enero de 2010, repartiéndose al Juzgado de Instrucción nº 4 de Zamora, que la admitió a trámite e incoó las Diligencias Previas nº 136/2010 y que fue definitivamente archivada por Auto de esta Audiencia Provincial de 9-5-2013 (folios 771 y ss.).

Existe coincidencia en los momentos en que se producen o que se exteriorizan y se ponen de manifiesto los problemas en la sociedad y se tramitan los procedimientos judiciales y el declive económico del acusado, puesto que la anotación de los embargos a que hemos hecho referencia anteriormente se inicia en el mes de Junio de 2010, de forma que no es posible declarar probado el hecho de que la situación económica en la que se encontraba el acusado en el momento en que se produjo el incendio se produjera como consecuencia de los gastos excesivos o la afición al juego, como hemos señalado al inicio, siendo probable también la posibilidad planteada por la defensa de que ese declive se produjera como consecuencia de la publicidad negativa que hubiera podido conllevar la presentación de la querella.

Existe también coincidencia temporal entre los problemas surgidos en el seno de la Sociedad CASAS Y ASOCIADOS BROKERS, S.A. y el inicio de los problemas surgidos entre la compañía Aseguradora Catalana Occidente y el acusado y que finalizaron con la retirada de la confianza y revocación del poder otorgado por la Compañía. A partir de la formulación de la querella y de la demanda de disolución por parte de Dª Esther se iniciaran las reticencias de la Compañía Aseguradora en cuanto a la gestión de sus seguros por parte del acusado.

En relación con las relaciones entre la Compañía Aseguradora Catalana Occidente y el acusado, debemos dar la razón a la defensa en cuanto a las alegaciones relativas a la falta de prueba respecto de las irregularidades en la gestión por parte del acusado, más allá de las declaraciones testificales de la persona responsable por parte de la compañía aseguradora. Dicha persona declaró en el sentido de que como consecuencia de haberse detectado ciertas irregularidades en la gestión de los seguros, se llevó a cabo una auditoría en la que se corroboraron las sospechas que tenían y que la irregularidad consistía en el concierto de seguros con pago de la totalidad de la prima por el contratante y la modificación frente a la compañía de forma que el pago apareciera como aplazado. Respecto de ello debemos señalar la pasividad probatoria por parte de la acusación particular constituida por la Compañía aseguradora, que teniendo a su disposición toda la documentación relativa al expediente abierto para la investigación de la actuación del acusado y la correspondiente auditoría, no los ha aportado.

Esas declaraciones no resultan corroboradas por la actuación de la propia compañía aseguradora, constando en las actuaciones cuál era la consideración del sr. Fructuoso para la compañía aseguradora que fue premio nacional de Catalana Occidente en los años 2005(folio 359), 2006 (folio 360) y 2007 (folio 361) y apoderado de dicha entidad, desconociéndose hasta que fecha, porque por parte de la Compañía Aseguradora no se ha acreditado dicho hecho, por lo que entendemos que la revocación pudo producirse con posterioridad a la producción del incendio objeto de este procedimiento.

Se pretende por la Compañía Aseguradora que el incendio se produjo una vez que el acusado tenía conocimiento de que la Compañía pretendía la ruptura de relaciones. Para acreditarlo se refiere al correo electrónico que se encuentra unido al folio 378 (Tb. A los folios 349 y siguientes) de las Diligencias y que lleva fecha 31 de marzo de 2011. Se trata de un correo electrónico en el que constan como remitente D. Jose Augusto , director de la Compañía aseguradora y como destinatarios Luis Carlos y otras personas entre las que no se encuentra al acusado. El texto de dicho correo electrónico tiene la apariencia de ser una comunicación interna en la que se está tratando el tema de la renuncia a los derechos por parte del acusado, después de diversas propuestas de redacción porque en el inicio consta la frase 'texto definitivo'.

Que de ese correo electrónico tuvo conocimiento es acusado no cabe duda porque su defensa lo aportó a las actuaciones. Ahora bien no existe constancia de cuando se produjo dicho conocimiento, ni si el mismo tenía que ver con la ruptura de relaciones o con la pretensión de que renunciara a los derechos en atención a las pretensiones del acusado de percibirlos en su totalidad, con posterioridad a la disolución de la sociedad y que se materializó en la demanda interpuesta por el acusado frente a la sociedad y que dio lugar al Procedimiento Ordinario 544/2011, seguido ante el Juzgado nº 6 de Zamora y en el que se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda de fecha 30 de Julio de 2012 , confirmada por la Sentencia de esta Sala de 28-12-2012 , con base al acuerdo entre los dos socios para el reparto al 50% de dichos derechos.

Lo cierto es que la primera comunicación que consta que se recibiera por el acusado, en relación a la ruptura de las relaciones con la Compañía Aseguradora es la que consta a los folios 469 y 470 de las actuaciones, que fue aportada por la defensa y que llevan fecha de 10-5-2011 y 11-5-2011, es decir fecha posterior a la producción del incendio. En ella se habla de un burofax que se le ha remitido anteriormente y que ha sido devuelto, pero tampoco este hecho ha resultado probado porque la compañía aseguradora en cuyo poder debería estar, no lo ha aportado y en todo caso no podría declararse probado que efectivamente hubiera tenido conocimiento el acusado.

Todas estas circunstancias impiden tener como probado el hecho de que el incendio se produjera con posterioridad a tener conocimiento el acusado de la intención de la Compañía Aseguradora de romper sus relaciones con él.

Tampoco pueden tenerse en cuenta otra serie de indicios a los que el Letrado de la acusación por parte de Catalana Occidente, se hizo referencia en su informe final para poner de manifiesto en las irregularidades en la gestión de los seguros propios o ajenos, porque respecto de la relativas a las irregularidades a las que se refirió el ciudadano ruso al que se hizo referencia, no pueden tenerse en cuenta porque el mismo no declaró en el acto del juicio, pudiendo hacerlo o al menos no constando imposibilidad. Y respecto de los relativos a la gestión de los seguros del vehículo usado por el acusado, porque no podemos encontrar relación con los hechos objeto del procedimiento.

Respecto a que constituye un indicio más de la autoría el hecho de que las reclamaciones por parte del acusado a la compañía Catalana De Occidente después del incendio, fueran de carácter económico y no de reparación de los daños causados en la vivienda, debe considerarse que si cómo se alega las circunstancias económicas del Sr. Fructuoso eran las que eran, sin reclamación económica no sería posible atender la obra de reparación, debiendo tenerse en cuenta que la obligación fundamental asumida contractualmente por la compañía aseguradora era la del pago de una cantidad dineraria hasta el máximo pactado para cada uno de los conceptos. La determinación de la cuantía concreta que debería abonarse debería determinarse en la forma pactada. La obligación asumida por la compañía aseguradora en el contrato es una obligación de dar, mediante la entrega de una cantidad dineraria y no una obligación de hacer como sería la reparación a que se refieren las acusaciones. Por otra parte no parece extraño que el acusado llevara a cabo las correspondientes reclamaciones a la compañía aseguradora, si se tiene en cuenta su situación como consecuencia del incendio.

Respecto de las características y circunstancias del incendio, y dejando aparte todos los hechos de carácter objetivo a los que nos hemos referido en los hechos probados y que son reconocidos y admitidos por todas las partes, las acusaciones hicieron especial referencia a las circunstancia relativas al modo en que podía estar la puerta de entrada de la vivienda con anterioridad a producirse el incendio. La tesis de las acusaciones es que esa puerta se encontraba, bien abierta o cerrada al resbalón, lo que además de resultar ilógico para una persona que normalmente cerraba la puerta con la llave para accionar el sistema de blindaje, resultaba más ilógico todavía en el caso de que el acusado salía de viaje y tenía intención de pasar las vacaciones de Semana Santa fuera de su domicilio, concretamente en Murcia.

Consideran las acusaciones que esta circunstancia constituye un indicio que junto con los anteriores, conducen de forma lógica a la imputación de los hechos al acusado y, sin embargo esta Sala, no lo considera así, porque entendemos que no ha resultado probado como estaba la puerta de entrada con anterioridad al inicio de la acción o preparativos del incendio. Debe considerarse que, como se señaló al principio de esta fundamentación jurídica, los indicios de los que se parte deben resultar probados por prueba directa y aunque las acusaciones consideren que esta prueba se ha conseguido a través de las declaraciones testificales de los peritos de la policía nacional y del perito Sr. Alberto , en las actuaciones existen elementos que contradicen las conclusiones de los peritos y que fueron puestos de manifiesto por las testificales de los agentes y los bomberos que fueron los que intervinieron inicialmente y son los que pueden constatar las circunstancias concretas que observaron, entre otros elementos, en la puerta.

Y es que los peritos parten de una circunstancia a la que dan una gran trascendencia y de la que deducen que la puerta estaba abierta o cerrada al resbalón y aunque se señaló que todo indicaba que en caso de haberse tenido que abrir se abrió con la llave, esta conclusión no se mantiene con tal rotundidad en el informe de policía científica que obra al folio 94, porque en él se dice que se entró con la llave original o con una llave falsa u otro artilugio utilizado al efecto.

Las conclusiones alcanzadas por las acusaciones y los peritos se basan en el hecho de que la puerta, según sus observaciones posteriores a la intervención inicial de los bomberos (el día 25-4-2001 se produce el examen de la Policía científica), la policía de Zamora y el grupo de policía científica de la comisaría de esta Capital, no presentaba signos de haber sido forzada.

Por ejemplo, en el informe de Policía Científica que consta al folio 91 se señala que no se aprecian signos que pudieran inducir a pensar que la puerta hubiera sido forzada y aunque señalan (folio 94) que existen signos de forzamiento de la puerta la forma y el lugar de los mismos indicarían el forzamiento desde dentro y lo achacan a la actuación de los bomberos para cerrar la puerta después de su intervención.

Frente a ello consta en las actuaciones, al folio 4, dentro del atestado, que la puerta tenía signos de haber sido forzada, en la página 8 se insiste de nuevo en que la puerta presentaba 'síntomas de forzamiento', en el informe de Policía científica de Zamora que se realiza con base a la inspección ocular llevada a cabo el mismo día del incendio a las 9 horas, una vez que los bomberos han terminado su trabajo se constata también que la puerta presenta indicios de haber sido forzada (folio 132) y al folio 86, en el informe de los bomberos, se hace constar, así mismo, que existían indicios de que la puerta había sido forzada. Todo el contenido del atestado y de todas las actuaciones policiales posteriores fueron ratificadas en el acto de Juicio Oral y los bomberos que testificaron en el acto del juicio ratificaron el contenido del informe y señalaron que en efectivamente eso es lo que fue comunicado por los bomberos que actuaron de forma personal y directa en el incendio.

No podemos considerar probada la tesis de la Policía Científica en cuanto a que los daños apreciados en la zona próxima a la cerradura a la que hacen referencia los informes periciales de la policía de Zamora, se debieran a una actuación de los bomberos para cerrar la puerta porque el informe de policía científica que hace la inspección ocular a las 9 de la mañana ya las hace constar y en las fotografías que se hacen en ese momento ya aparecen, cuando su actuación es inmediatamente posterior a la de los bomberos y sin que se haya constatado que se cerrara la puerta por estos, lo cual sería ilógico puesto que la policía se encontraba en el lugar y tenía que iniciar su trabajo, e incluso alguno de los testigos que participaron inicialmente en la extinción del incendio y en las actuaciones policiales posteriores señala que cuando se cerró la puerta se hizo con la llave puesto que en ese momento se había personado ya en el lugar el acusado.

Aparece así una duda razonable sobre uno de los elementos base para llegar a la conclusión que sirve, a su vez, de fundamento para la implicación del acusado en el incendio, que además viene incrementada por otro elemento que consta en las actuaciones. El perito Don. Alberto argumentó en el juicio que su conclusión de que la puerta no había sido forzada se basó en la inexistencia de indicios de forzamiento de la puerta, más que los que se produjeron en un momento posterior cuanto él mismo acudió a la vivienda para realizar las actividades oportunas para la elaboración del informe pericial y no se pudo abrir la puerta con la llave como consecuencia de la acción de la humedad sobre la madera. Señaló que, dadas las características de la puerta y su sistema de cierre, si hubiera estado cerrada con llave los daños hubieran sido muy importantes.

Consideramos, como hemos señalado anteriormente, que el elemento básico del informe no ha resultado probado en atención a los informes y declaraciones testificales a los que hemos hecho referencia en el anterior párrafo y a la posible contradicción que puede existir en relación con los mínimos daños causados en la puerta para la apertura de la misma cuando él acudió, momento en el que se supone que sí se había cerrado con llave se hubiera hecho con todos los elementos de seguridad necesarios.

En todo caso la posibilidad de que incluso una persona normalmente cuidadosa en la forma de cerrar la puerta de su vivienda, haya podido descuidarse y cerrarla tirando de ella en la circunstancia de prepararse para irse y bajar el equipaje necesario para estar una semana fuera, no aparece de forma tan ilógica como pretenden las acusaciones, no siendo un hecho que no se produzca en ocasiones y en todo caso no parece compatible con una forma de planear el incendio como señalan las acusaciones, es decir, metódicamente con la finalidad de despejar las sospechas que pudieran recaer sobre el acusado.

En definitiva y en cuanto a la autoría del acusado, la acusación particular ejercida por la Compañía Aseguradora, fue la única que contempló la posibilidad de la autoría inmediata, argumentando que material y temporalmente hubiera sido posible que el acusado hubiera viajado a Madrid, se hubiera registrado en el Hotel Silken Plaza de Castilla de Madrid a las 21:30 horas, hubiera entrado en el Bingo del Club Canoe a las 21,31,53, hubiera salido de él, hubiera regresado a Zamora, hubiera activado el incendio y hubiera regresado a Madrid, donde estaba en el momento en el que fue avisado del hecho. Esta posibilidad, en atención a las horas en las que se produjo la entrada en el hotel y en el bingo y el tiempo que se tarda en recorrer la correspondiente distancia entre dichos lugares y el domicilio y el tiempo que se podría haber tardado en activar el incendio y en que la primera persona se hubiera percatado de él, debe descartarse porque además de que no existe prueba alguna de dicho hecho, aparece como más improbable que probable.

Debe descartarse también cualquier tipo de autoría directa en atención a la posibilidad de activación de algún mecanismo a distancia o retardado, porque todos los peritos descartaron esa posibilidad (folio 95, la Policía Científica habla de llama directa).

Las acusaciones imputaron al acusado en calidad de autor mediato, es decir haberse servido de otro para que llevara a cabo el incendio. Evidentemente esta posibilidad no puede descartarse, pero en el procedimiento penal los hechos deben resultar de la prueba practicada. A estos efectos debe ponerse de manifiesto cómo se desarrolló una exhaustiva instrucción, investigando todas las conversaciones del acusado a través del teléfono móvil de uso personal y del utilizado para el trabajo con la compañía Catalana De Occidente y no se detectó ninguna conversación que pudiera hacer pensar en esa posibilidad, por más que el Letrado que actuó en defensa de los intereses de Catalana Occidente formulara una hipótesis carente de toda base probatoria.

La autoría mediata debería deducirse de la prueba indiciaria y con base a los indicios acreditados que hemos señalado anteriormente, consideramos que no es posible inducir de forma lógica y con más probabilidad que improbabilidad, la participación del acusado en la producción del incendio.

Consideramos que en atención a los indicios efectivamente acreditados, como son que el acusado estuviera pasando por importantes dificultades económicas, que sea beneficiario de una póliza de seguros cuyos capitales se hubieran incrementado

en menos de un 20% en fecha inmediatamente anterior a producirse los hechos y teniendo en cuenta todas las consideraciones que se han llevado a cabo en relación con todos esos indicios, las dudas en relación al forzamiento de la puerta o no y la existencia de antecedentes de actuaciones previas en relación con ataques a los bienes del acusado y personas ligadas a él, consideramos que no es posible deducir dicha autoría.

TERCERO.- En atención a todo lo expuesto anteriormente debemos dictar Sentencia absolutoria con declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación y En atención a lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Fructuoso de los delitos de incendio en bienes propios previsto y penado en el artículo 357 del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de tentativa de estafa de los artículos 249 , 250.5 , 16 y 62 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.