Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 91/2013 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

ROLLO: PA 91/13

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE PALMA DE MALLORCA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 512/2008

SENTENCIA núm. 10/ 2015.

SS Ilmas

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En PALMA DE MALLORCA, a 22 de enero de 2015

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior composición, el Procedimiento Abreviado nº 512/2008 procedente del Juzgado de Instrucción número 10 de Palma de Mallorca Rollo de Sala nº PA 91/13, por DELITO DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA, seguido contra Avelino , con DNI NUM000 en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Ana de España Rosselló y defendido por el letrado Francisco Villalonga Cerdá, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por el ILsmo Sr. Don Ladislado Roig y como Acusación Particular las mercantiles HERBASANA SA, COFEFUEN SLU y BARCELÓ MAQUINARIA HOSTELERÍA SL, representadas por el Procurador Francisco Tortella y defendidas por el letrado Manuel Domingo García. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de querella interpuesta por Herbasana SA contra Avelino que por reparto correspondió al juzgado de instrucción nº 10 de Palma de Mallorca. A dicha querella se acumularon dos más contra idéntico querellado, una interpuesta por COFEFUEN SLU y otra por BARCELÓ MAQUINARIA HOSTELERÍA SL. Lo anterior determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, concluyéndose el mismo con el procesamiento de la persona luego acusada, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, dónde formó el rollo correspondiente, que se tramitó en la forma prevista por la ley, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular quienes formularon escritos de conclusiones provisionales presentando la defensa su respectivo escrito de calificación; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar, el día 3 de diciembre de 2014, continuando el día 16 de enero de 2015.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Cp y solicitando las siguientes penas para el acusado Avelino : 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en lo referente a la responsabilidad civil la cantidad de 14.227 euros a la entidad HERBASANA SL por los objetos vendidos y no recuperados y condena en costas.

La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa agravada ( artículo 250.4 , 5 y 6 del CP ) continuada ( artículo 74 CP ) y un delito de apropiación indebida agravada ( artículo 250.4 , 5 y 6) continuada ( artículo 74 CP ) debiendo imponerse al acusado por el primero la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de cuota diaria de 50 euros y por el segundo la pena de 4 años de prisión y multa de 12 meses a 50 euros diarios, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, inhabilitación para el desempeño de la función de empresario de restauración durante 10 años y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a HERBASANA SL en la cantidad de 30.000 euros por los objetos vendidos y no recuperados, a BARCELÓ MAQUINARIA DE HOSTELERÍA SL en la suma de 38.000 euros y a COFEFUEN SLU en la suma de 15.00 euros, con imposición de las costas causadas incluidas las de la acusación particular.

La defensa de Avelino en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables y de forma alternativa para el caso de condena que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas.

ÚNICO: El acusado Avelino , mayor de edad, con antecedentes penales por delito de insolvencia punible, con DNI NUM000 , en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, firmó en fecha 1 de septiembre de 2007 con Clemencia actuando como administradora única de HERBASANA SL contrato de compraventa de participaciones societarias a favor del acusado. En dicho contrato se estipulaba, entre otras cuestiones: 1) que el precio de las acciones era de 240 millones de pesetas y que se pagarían de la siguiente manera: 70 millones de pesetas que habían pagado con anterioridad al acto de la firma por préstamo a la sociedad vendedora por parte del Sr. Avelino que no había podido ser devuelto, por lo que dicho préstamo se imputaba al precio; la suma restante, 170 millones de pesetas, serían pagadas al otorgamiento de escritura pública de las acciones a verificar antes del 07/11/2007; 2) Se pactaba que para el caso de que en dicho plazo no se hiciera efectivo el importe del resto de compraventa el Sr. Avelino perdería la cantidad entregada; 3) con independencia del Palau de S'Arros, en cuanto inmueble también se transmitían las mercaderías, instalaciones existentes, el fondo de comercio, de tal manera que las participaciones societarias transmitidas suponían el íntegro capital y patrimonio de la sociedad; 4) la escritura pública de compraventa de acciones se hará a favor de la persona física o jurídica que designe el Sr. Avelino ; 5) la vendedora autorizaba al Sr. Avelino para que realizase las obras que tuviere por conveniente siempre que fueran a su cargo, relevando de cualquier responsabilidad en cuanto al pago, a los administradores de Herbasana y a la propia entidad; 6) para el caso de que no se procediese al pago del precio pactado antes de la fecha 07 de noviembre, HERBASANA SA dispondrá en la forma que tenga por conveniente del restaurante y sus instalaciones, y por cuanto el Sr. Avelino ha realizado las obras a título personal en cuanto interesado en la compra del inmueble, pero condicionado siempre al efectivo pago de la deuda, es decir que, si el día 7 de noviembre de 2007 no se ha pagado la totalidad del precio en las condiciones pactadas, Herbasana SA tomará posesión del inmueble con las obras realizadas sin que le sea exigible el pago de cantidad alguna, que en cualquier caso le sería exigible al Sr. Avelino por cuanto ha sido el que ha encargado los trabajos.

No consta acreditada la existencia del préstamo por la cantidad de 70 millones de pesetas referido en el contrato.

Posteriormente, el día 7 de octubre de 2007 se firmó otro contrato entre las mismas partes y con idéntico objeto en el que se estipulaba como precio de la compraventa el de 170 millones de pesetas, pagándose a la firma 30.000 euros, sirviendo el documento de cabal carta de pago y el resto a hacer efectivo antes del próximo 07/11/2007. Entre sus estipulaciones, se establecía que: 1) 'el acusado tomaba posesión del local restaurante Palau de S`Arros al objeto de hacer por su cuenta obras en orden a que cuando se formalice la compraventa y pago del precio puedan estar ya terminadas, pero con la condición de que esos pagos debe hacerlos personalmente él, liberando de cualquier obligación a HERBASANA SL'; 2) 'para el caso de que el día 7 de noviembre no se pague el precio pactado, HERBASANA SL, volverá a tomar posesión del restaurante y de las instalaciones, haciendo suyas las mismas, por cuanto de otra forma no habría permitido la realización de los trabajos a cambio del pago de una mínima parte del precio de la compraventa'; 3) 'el Sr. Avelino se obliga a dar posesión del inmueble si no hace el pago efectivo en dicha fecha'; 4) 'la escritura pública de compraventa de acciones se hará a favor de la persona física o jurídica que designe el Sr. Avelino '; 5) 'para el caso de que no proceda al pago del precio pactado antes de la fecha 07/11/2007, HERBASANA, dispondrá en la forma que tenga por conveniente del restaurante e instalaciones, y por cuanto el Sr. Avelino ha realizado las obras a título personal en cuanto interesado en la compra del inmueble, pero condicionado siempre al efectivo pago de la deuda, es decir que, si el día 07/11/2007 no se ha pagado la totalidad del precio en las condiciones pactadas, HERBASANA tomará posesión del inmueble con las obras realizadas sin que le sea exigible el pago de cantidad alguna, que en cualquier caso le sería exigible al Sr. Avelino por cuanto ha sido él que ha encargado los trabajos'.

A fecha de la firma del segundo contrato, y a pesar de su tenor literal, no se hizo entrega de la cantidad de 30.000 euros a favor de Herbasana SL.

El acusado tomó posesión del local y realizó obras en el mismo, puso mobiliario nuevo y llegó a abrir el local a público bajo el rótulo del Palau de S'Arros durante algunos meses, finales de 2007 y principios de 2008. Respecto de los enseres, maquinaria y muebles que tenía el local en su origen, algunos fueron enajenadas, otros regalados o abandonados, constando informe pericial en la causa que tasa su valor en 14.227 euros.

El acusado encargó a la empresa BARCELÓ MAQUINARIA DE HOSTELERÍA SL diversos trabajos de colocación e instalación de maquinaria por importe de 32.884,84 euros y 10.402,88 euros, si bien en el escrito de acusación solo se reclama la cantidad de 38.000 euros, librando los correspondientes pagarés que resultaron impagados a su vencimiento, así como la suma de 15.000 euros en razón de trabajos de construcción que verificó la empresa COFEFUEN SLU y que tampoco resultaron atendidos.

Como consecuencia del impago por parte del acusado del precio pactado, HERBASANA interpuso demanda de juicio ordinario 40/08 que recayó en el juzgado de primera instancia nº 11 de los de Palma. En dicha demanda se solicitaba la resolución del contrato de 1 de octubre de 2007, devolución de la propiedad y posesión de la industria recayendo sentencia de fecha 17 de junio de 2009 con el siguiente fallo 'que estimando la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador Francisco Tortella, en nombre y representación de HERBASANA SL, contra D. Avelino , debo declarar y declaro resuelto el contrato de 1 de octubre de 2007 suscrito entre las partes, así como que el demandado no ostenta ningún derecho sobre las acciones de la entidad actora ni sobre el Restaurante Es Palau de S'Arros y, en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por tales declaraciones debiendo proceder a la devolución del mencionado restaurante a la actora, con imposición de costas'.

Se interpuso igualmente demanda de juicio cambiario por parte de COFEFUEN contra la entidad INVERSIONES NAEMA SL, que dio lugar al procedimiento ETJ 1292/08 y juicio cambiario 169/18 de Barceló Maquinaria de Hostelería SL contra INVERSIONES NAEMA SL, con despacho de ejecución en ambos casos. INVERSIONES NAEMA S.L. es la empresa titular de la cuenta bancaria contra la que se libraron los pagarés entregados por el acusado y que resultaron impagados.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de estafa y del delito de apropiación indebida.

Comenzando por la estafa.El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo -entre otras SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas-.

En efecto, si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta -por paradójico que parezca- con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que inducido por el sujeto activo en adecuado nexo de causalidad efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

En la medida que el motivo cuestiona la existencia del engaño antecedente, esta cuestión será el objeto de nuestra reflexión teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala y las concretas circunstancias concurrentes en este caso, pues como ya hemos dicho, todo enjuiciamiento es esencial, comete una actividad esencialmente individualizada - STS 22 de febrero de 2005 -. En el presente caso, como el escenario en el que se ha proyectado la estafa de la que viene condenado el recurrente, lo ha sido en el marco de un contrato de descuento bancario, procede que en sede teórica se recuerde la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal.

Como recuerda la STS de 17 de noviembre de 1997 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira -Exposición de Motivos Código Penal 1995.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño - SSTS de 16 de marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de febrero -. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante - SSTS 1946/2000 de 11 de diciembre y 61/2004 de 20 de enero .

Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.10.91 , 12.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Partiendo de la anterior doctrina no podemos concluir sobre la existencia de un dolo penal sino de un dolo civil. Habrá de ser situado el límite del dolo penal y por tanto la legitimidad de la respuesta penal sólo en aquellos casos en que se acredite la existencia de un dolo inicial de incumplimiento, es decir, la existencia de un engaño antecedente por parte del contratante, quedando extramuros del sistema penal los incumplimientos de las obligaciones pactadas por los contratantes.

Analizando el caso de autos contamos con una serie de elementos que nos hacen deducir, de un lado, que los vendedores tenían conocimiento de las características de la operación y, de otro, que no existe prueba plena de la voluntad inicial de incumplimiento por parte del acusado.

Así, como se indica en los hechos probados, se firmaron dos contratos, uno el 1 de septiembre y otro el 1 de octubre, de muy distinto contenido pero que sirven para deducir el conocimiento que de la operación tenían ambas partes. Destacar que del primer contrato nada se dijo en la querella ni tampoco en los procedimientos civiles sino que ha sido traído a la causa por el acusado. En el primero de los contratos se simula un precio que no es real, así se indica que el precio sería de 240 millones de pesetas de las cuales 70 millones correspondían a un préstamo que el acusado había realizado previamente a los vendedores y que los mismos no habían podido devolver. ¿Por qué se firma este contrato?

El acusado con escasa memoria, según manifestó estaba medicado por depresión, indicó que tenía unos socios y otros negocios en marcha, que tuvo muchos imprevistos, que esperaba una entrada fuerte de dinero de los socios de Madrid pero finalmente le dejaron en la estacada y que consiguió otros socios pero los querellantes no aceptaban y lo que querían era el restaurante de vuelta con toda la maquinaria y toda la obra nueva. Indicó que Teodulfo quería comprar el local, que había comprado cinco restaurantes en un año y que estaban en negociación con los vendedores y se reunieron con ellos, que Sr. Teodulfo quería el restaurante a toda costa y que era una buena solución para que todo quedara bien.

La Sra. Clemencia no recordaba la existencia de dos contratos, pero finalmente indicó que el acusado tenía que empezar a hacer las obras y para demostrar a sus socios que tenían que traer el dinero se firmó el primer contrato. Preguntada sobre el motivo por el que se firmó el segundo contrato, dijo que para hacerle un favor a él y demostrar que podía empezar las obras y los otros viesen que tenían que traer dinero. No dio explicación lógica de por qué se firmaron dos contratos en un mes. La testigo admitió respecto del segundo de los contratos que no recibieron los 30.000 euros a los que se hace referencia, siendo el contrato carta de pago, que no recibieron nada del Sr. Avelino .

Su marido, Sr. Epifanio , quién llevó el peso de las negociaciones con el acusado, indicó que fue él quién decidió vender. Preguntado por el motivo de realizar dos contratos, explicó que el acusado tenía que justificar su inversión en el negocio y que por eso se puso como precio una cantidad superior. Declaró que lo de los 70 millones de pesetas como parte del precio (supuesto préstamo previo del Sr. Avelino a los vendedores) era mentira, que se subió el importe de la venta para que él consiguiera de sus prestamistas más dinero, porque él tenía que ganar más. Sostuvo que el primer contrato sólo servía para presentar a los inversores. Que el contrato bueno es el de 1 de octubre de 2007, que se hizo constar que se hacía entrega de 30.000 euros como parte del precio pero que, en realidad, el acusado no entregó ni una peseta, que no sabía muy bien por qué se puso aquello.

En el trámite de informe por parte del letrado de la acusación particular se indicó que estamos en un supuesto claro de contrato civil criminalizado, aprovechando el acusado de su incapacidad conocida de cumplir el contrato y de la confianza creada en la parte contraria. Estableció que se trataba de una relación comercial que se basó en una relación de confianza previa: el acusado llevaba un alto tren de vida, les invitaba, se paseaba con coches caros. Que les contó que había unos abogados en Madrid que querían invertir, si bien no dio noticia de quién eran esos inversores. Indicaba que no tenía ni un euro para pagar y se aprovechó de la confianza y solvencia que el mismo se había encargado de crear a ojos de la querellante.

Pues bien de los datos derivados de los dos contratos, y de las propias maquinaciones del acusado y actuación de la querellante, se deduce que el desconocimiento alegado no era tal, ni era pleno, ni la operación se presentaba como algo sencillo, ni el acusado como una persona solvente, por diversos motivos: 1) aceptaron en un contrato privado que debían al acusado 70 millones de pesetas y que ello formaría parte del precio con el fin de que los inversores de Madrid se hicieran cargo de la operación; 2) el acusado ' les hizo firmar dicho contrato' para conseguir dinero, manifestación literal del matrimonio y comprensiva de que el acusado no tenía dinero propio para pagar el precio de las acciones; 3) accedieron en el segundo contrato a indicar que habían recibido 30.000 euros como parte del precio cuando en realidad no se les entregó nada. Es evidente que con semejantes datos nadie puede pensar que estamos ante una persona solvente y con capacidad para abonar casi un millón de euros en tan solo un mes, sino que estamos ante una operación negocial, que depende de la inversión de terceros y de que el proyecto, seguramente tras la realización de las obras, les gustase y decidieran invertir.

Esta es la situación conocida por las partes a la hora de firmar, puesto que siempre se les habló de los famosos 'abogados de Madrid'. La querellante conocedora de lo anterior, estuvo dispuesta, para conseguir el buen fin de dicho negocio, no sólo simular en un principio un precio muy superior al real, sino, en segunda instancia, indicar que había recibido del acusado un dinero, como parte del precio, que no le fue entregado. Sin duda, y aún en el supuesto de personas con poca formación, existían datos más que suficientes para conocer que el acusado no disponía desde el principio del precio pactado y que todo dependía de que los inversores de Madrid finalmente se decidieran en el tiempo indicado. Recordar en este punto que ninguno de los querellantes declaró que el acusado les ratificara que el negocio con los de Madrid estuviera cerrado o que ya le hubieran entregado el dinero que faltaba, sino que los documentos se iban redactando para conseguir el dinero de los inversores de Madrid. Ello unido a que en ambos contratos ya se indicaba que la escritura pública de acciones se haría a favor de la persona física o jurídica que designara el Sr. Avelino , lo que cuadra con la existencia de inversores ajenos a la operación inicial.

Con estas mimbres es claro que no estamos ante el supuesto pretendido por la acusación particular en tanto que no existe engaño precedente y conforme a la doctrina anterior estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa.

Tampoco existe prueba plena de que el acusado tuviera al momento de contratar el propósito único de aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, ha de tenerse en cuenta que realizó las obras con el fin de atraer a los inversores de Madrid si bien la operación finalmente no salió, el resto de actuaciones, todas ellas sin duda ilegítimas, (el incumplimiento del deber de devolver el local, el estado del mismo, los impedimentos en la entrega de la posesión, la explotación del local sin haber pagado el precio, etc) entran en el ámbito civil. Es por este motivo que se interpuso demanda de resolución de contrato, que la sentencia califica de compraventa, y devolución de la propiedad y entrega de la industria.

Por lo que se refiere a los otros dos querellantes, comenzando por Barceló Maquinaria de Hostelería SL, Avelino Riera declaró que el acusado se presentó como dueño del Restaurante, que pasaba por el lugar y vio que había una obra y se interesó, que rápidamente congeniaron al compartir apellido y que le pidió un presupuestos para maquinaria de cocina. Preguntado por el motivo de la falta de solicitud de provisión de fondos, indicó que se fió de él, que hicieron un poco de amistad por el tema de la coincidencia de apellidos, que le hizo un pagaré por un primer trabajo y no funcionó y que para que estuviera tranquilo le hizo dos pagarés de la sucursal de Sa Nostra de San Jordi y le dijo que el Director de dicha sucursal era familiar suyo, en concreto primo, y que un día fueron a dicha sucursal y que por ese motivo se fió.

Preguntado por la defensa indicó que lo contratado fueron 8 o 9 máquinas y toda la extracción de humos y que toda esta maquinaria permanece en el restaurante que están explotando en la actualidad los antiguos propietarios.

En la querella se residencia el engaño en los siguientes elementos: 1) que le dijo que había comprado el restaurante, que le hizo creer que era el propietario; 2) que firmaba los pagarés como Es Palau de Sárros por poder; 3) que debió hacer constar en los pagarés 'Inversiones Naema SL' que era la entidad titular de la cuenta bancaria contra la que se libraron los pagarés finalmente impagados.

Al respecto decir que efectivamente se presentaba como dueño porque había firmado un contrato de compraventa, así lo indica la sentencia recaída en el juicio ordinario 40/08 de fecha 17 de junio de 2009. Otra cosa es que se realizaran pactos para el caso de incumplimiento del precio aplazado y sobre la formalización de la misma en escritura pública pero la compraventa era perfecta. Se indica igualmente que giraba los pagarés bajo el nombre comercial, a este respecto hubo una sentencia absolutoria unida a los autos por delito contra la propiedad industrial en la que se absuelve al acusado al entender que no concurría el necesario elemento subjetivo en tanto que era creíble que el acusado supusiese que formaba parte del fondo de comercio el uso del nombre comercial, actuando en esta misma creencia hizo uso de dicho nombre en los pagarés lo que por sí solo no es síntoma de solvencia en tanto que el local no estaba en marcha, las obras estaban apenas iniciadas y todo como se dice coloquialmente ' estaba por venir'. En esta coyuntura fue el Sr. Avelino Riera quién se ofreció a realizar los trabajos y quién, por consiguiente, no solicitó provisión de fondos sobre la base de una incipiente amistad. No consta acreditado que se le diera mayor credibilidad a la solvencia del acusado mediante la visita a la sucursal del Sa Nostra de San Jordi, ni siquiera se ha traído a dicho testigo a fin de poder valorar dicho elemento y además ello se produjo cuando uno de los efectos ya había sido devuelto por impago. En definitiva, no concurren tampoco en este caso los elementos de la estafa antes indicados, no existiendo prueba del engaño precedente, ni que el mismo fuera bastante.

Por último y en lo referente a la querella de COFEFUEN SLU no ha comparecido al acto de la vista y se han agotado los mecanismos para su búsqueda, todo ello a pesar de comparecer en el presente procedimiento como acusación particular. Dicho esto es imposible determinar cómo se produjo la negociación entre las partes y ni siquiera a nivel indiciario podemos deducir la existencia de un engaño precedente, debiendo además hacerse constar que ya se ha interpuesto el correspondiente juicio cambiario en el ámbito civil, al igual que respecto de los pagarés de la otra querellante, BARCELÓ MAQUINARIA DE HOSTELERÍA S.L.

Conforme a lo anterior el fallo será absolutorio respecto del delito de estafa por el que se acusa.

SEGUNDO: Siguiendo con la apropiación indebida.El delito de apropiación indebida sanciona la conducta de quien en perjuicio de otro se apropiare o distrajere de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €, siendo precisamente esta cuantía la que permite delimitar el delito de la falta.Como requisitos necesarios para incardinar el delito de apropiación indebida, se han señalado por la jurisprudencia, entre otras en sentencias como la STS de 302/2000 de 28 de febrero , los siguientes:

Una inicial posesión legítima por el sujeto activo del delito, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, si bien el Código de 1995 amplía los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, para cuya fijación el texto punitivo utiliza un sistema enunciativo o de 'númerus apertus' en cuyo marco la jurisprudencia ha señalado, entre otros y como habituales, el comodato, arrendamiento de cosas, el fideicomiso, etcétera, es decir, cualquiera que trasmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtualidad traslativa de la propiedad. El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el comportamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, si no otro determinante de un enriquecimiento ilícito para el poseedor, lo que implica distracción.

El elementos subjetivo, integrado del dolo y ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado u obligado, determinante de un enriquecimiento injusto. En suma, no es exigible la voluntad de apoderamiento definitivo del bien (aunque, por lo general, también concurra), sino el dolo genérico de distraer el bien de la posesión de su legítimo tenedor o titular, sin reintegrárselo, con el consiguiente perjuicio para éste, pues el perjuicio del tercero en sí es elemento expresamente exigido por el tipo, aunque el perjuicio no se corresponda con un paralelo lucro del sujeto activo. Y en esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo el 4 de junio de 2002 que señala como este delito se caracteriza, porque sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima.

Visto lo anterior, tanto el Ministerio Público como la Acusación Particular parten de que sólo estaba legitimado para tener la posesión del local y realizar las obras pero que no tenía la disposición, ni la posibilidad de proceder a la venta o a la renuncia de dichos objetos, si bien como se ha indicado con anterioridad ya se ha pronunciado la jurisdicción civil sobre la cuestión referida a la naturaleza del contrato que no es otro que el de compraventa. En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se analiza la naturaleza del contrato suscrito entre las partes el 01/10/2007 ' y a la vista del mismo no cabe sino concluir que se trata de un verdadero contrato de compraventa por cuanto se fija la cosa objeto del contrato, las acciones de la entidad actora, y su precio 170 millones de pesetas. Del mismo cabe reseñar que se pagó como parte del precio 30.000 euros por el Sr. Avelino y que el resto del precio se difería su pago al 07/11/20117, siendo a la firma de la escritura pública de venta de acciones cuando se procedería al nombramiento de nuevos cargos y revocación de los anteriores' folio 662 y 663.

Cierto también que hasta dicha fecha el Sr. Avelino tomaba posesión del local para hacer las obras de reforma necesarias para su explotación, con autorización de los querellantes, y que dichas obras debían estar terminadas a la fecha de formalización de la compraventa y pago del resto del precio y que en caso de que éste no se produjera se devolvería la posesión del local y conforme al clausulado del contrato 'HERBASANA SL, volverá a tomar posesión del restaurante y de las instalaciones, haciendo suyas las mismas, por cuanto de otra forma no habría permitido la realización de los trabajos a cambio del pago de una mínima parte del precio de la compraventa', como ya se ha indicado anteriormente no hubo tal pago de parte del precio por lo que en caso de incumplimiento se quedaría el vendedor con las obras realizadas. Nada estableció el contrato sobre las mercaderías, instalaciones y existencias preexistentes.

Ahora bien, el contrato era perfecto. Tanto es así que de haber procedido al pago en la fecha indicada el acusado podría haber exigido que se elevara a escritura pública, esto es a su formalización en escritura pública, aún cuando las obras no se hubieran iniciado. La perfección del contrato, siendo el contrato un negocio jurídico bilateral, existe con la concurrencia ( artículo 1261 del Código civil ) del consentimiento, objeto y causa. Y el consentimiento (artículo 1262), con el concurso de las declaraciones de voluntad coincidentes y contrapuestas -oferta y aceptación- de las partes contractuales.

Ha de tenerse en cuenta, tal y como se indicaba en el primer contrato que, con independencia del Palau de S, Arrós, en cuanto inmueble, también se transmitían las mercaderías, instalaciones, existencias, el fondo de comercio, de tal manera que las participaciones societarias transmitidas suponían el íntegro capital y patrimonio de la sociedad. Dicho esto, partiendo de un contrato de compraventa no existe título para hablar de apropiación indebida. La reclamación que ahora se pretende en vía penal debió hacerse en la vía civil en tanto que la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de pago produce como efecto que vuelvan las cosas a su estado primigenio, en este caso a que se devolviera no sólo el restaurante y las acciones, ha de tenerse en cuenta que el único bien de la empresa Herbasana SL y su único activo era precisamente el restaurante, sino también los enseres y maquinarias preexistentes o a que se valorasen las mismas y se indemnizara en dicha cantidad. La sentencia ha de ser respecto de este segundo delito igualmente absolutoria.

CUARTO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , se declaran las costas de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos absolver y ABSOLVEMOSal acusado Avelino de los delitos que le venían siendo imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-