Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 238/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000010/2015

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente

Dª. Mª ESTHER ÉRICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 21 de enero del 2015 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 238/2013, derivado del Procedimiento Abreviado nº 136/2011, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Estella/Lizarra, seguido por un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , un delito de maltrato familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y otro de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal , contra D. Raimundo , nacido el NUM000 de 1976 en Sevilla (ESPAÑA), hijo de Valeriano y Serafina , con DNI. Nº NUM001 , domiciliado en la CALLE000 Nº NUM002 de Mendavia (Navarra), con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en situación de libertad provisional por razón de esta causa, de la que ha estado privado como detenido los días 14 y 15 de diciembre de 2011, día en que se dictó Auto decretando su libertad provisional sin fianza, habiendo sido declarado insolvente por Auto de fecha 6 de agosto de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Estella/Lizarra; representado por el Procurador de los Tribunales D. JAIME ALEGRE GOÑI y defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ELORZA ROJO.

Ejerce la Acusación Pública el MINISTERIO FISCALy la Acusación Particular DÑA. Brigida , representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. JUANA MARÍA LAITA MERINO y defendida por el Letrado D. ALFREDO CASTILLO LORENTE.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, Raimundo , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 CP y parentesco del artículo 23 CP .

Solicitó se impusieran al acusado las penas de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de aproximarse a la Sra. Brigida , y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, o de comunicarse con la misma por un tiempo de 8 años; así como se le condenara al pagos de las costas procesales.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, excepto en lo relativo a la indemnización que se solicitaba y a la que renunció, calificando los hechos como constitutivos de un delito de maltrato habitual tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal y un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado, Raimundo , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia del artículo 22.8 CP y parentesco del artículo 23 CP respecto del delito de lesiones.

Solicitó se impusieran al acusado las penas de 3 años de prisión por el delito de maltrato habitual, prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima y de residir en su misma localidad, accesorias, incluida la privación de la patria potestad por espacio de 5 años, y 6 años de prisión por el delito de lesiones con deformidad, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba, por entender procedente el sobreseimiento libre de conformidad con lo previsto en el art. 637 de la LCrim., se dictase ' auto de archivo de las presentes diligencias', lo que, salvado el error, ha de entenderse como solicitud de la libre absolución de su defendido.

CUARTO.-Celebrado el acto de Juicio Oral, se levantó el acta correspondiente por la Sra. Secretario de la Sala, procediéndose, asimismo, a su grabación en soporte audio-visual de DVD, del que una copia ha sido incorporada al Rollo de Sala.

Examinada la prueba practicada, se declaran como PROBADOS los siguientes hechos:

PRIMERO.-Sobre las 22:00 horas del día 10 de diciembre de 2011, Raimundo mantuvo una discusión con Dña. Brigida , con la que mantenía una relación sentimental de pareja, finalizada a mediados del año 2012, en el interior del domicilio común, situado en la CALLE000 nº NUM002 de Mendavia, que se inició cuando, estando la Sra. Brigida acostada con su hijo en la habitación de éste, el acusado llegó muy acelerado, insultando y reprochándole que no sabía dónde había estado porque no le cogía el teléfono, propinándole, en el transcurso de dicha discusión, un golpe en el pómulo izquierdo con una botella de cerveza, que le ocasionó una herida inciso contusa en la región malar izquierda; herida que requirió para su curación de una primera asistencia y tratamiento médico quirúrgico, consistente en sutura; tardando en sanar 8 días de carácter no impeditivos, quedándole como secuela una cicatriz lineal en región malar izquierda, con una dimensión longitudinal de 2,2 cm y anchura máxima de 0,3 cm, visible hasta una distancia de unos cuatro metros.

En ese mismo domicilio, además del acusado, la Sra. Brigida y el hijo de ambos, vivían la madre del acusado, Dña. Serafina y su pareja sentimental.

SEGUNDO.-El acusado, Raimundo , fue ejecutoriamente condenado por Sentencia de conformidad, de fecha 18 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra en el Procedimiento de Diligencias Urgentes Nº 50/2009, a la pena de 6 meses de prisión; 2 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, así como a la pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a Dña. Brigida , por el plazo de dos años, como autor de un delito del art.153.1 y 3 del Código Penal , por hechos cometidos el día 11 de junio de 2009.

En la misma Sentencia se declaró su firmeza y se acordó la suspensión de la pena de prisión condicionada a que el condenado no delinquiera en el plazo de dos años.

TERCERO.-El acusado ha sido ejecutoriamente condenado, así mismo, por Sentencia de fecha 22 de julio de 2010 , declarada firme el día 15 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona en los autos de Juicio Rápido Nº 197/2010, como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , por hechos cometidos el día 23 de junio de 2010 y consistentes en haber incumplido la pena de prohibición de acercamiento y comunicación respecto a Dña. Brigida impuesta en la sentencia referenciada en el anterior hecho probado de la presente resolución.

CUARTO.-La Sra. Brigida ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder en su condición de perjudicada.

QUINTO.- No ha sido probado quedurante la convivencia mantenida entre el acusado y Dña. Brigida como pareja sentimental, ésta haya estado dominada por dicho acusado ni sometida a su voluntad, de forma constante y reiterada, mediante actos de fuerza física, psíquica o moral; cuyo número, naturaleza, entidad, frecuencia y proximidad entre unos y otros tampoco han sido probados.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS PROBADOS.

A).-Los hechos que se declaran probados en el relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de undelito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , conforme al que ' El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años', de conformidad con una reiterada jurisprudencia, ampliamente recogida en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 312/2014, de 4 abril (RJ 20141952) , citada por el Ministerio Fiscal en su informe final, en cuyo fundamento de derecho cuarto se razona:

"... En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 150 del Código Penal y por inaplicación del artículo 147 del mismo texto legal .

Se alega indebidamente aplicado el artículo 150 al estimarse que no consta en los hechos que se declaran probados que la cicatriz era ligera o leve o grave y que ello era importante para apreciar o no la deformidad.

No lleva razón el recurrente y en los hechos que se declaran probados se describe perfectamente el alcance de la agresión y las secuelas producidas señalándose que el acusado estrelló fuertemente un vaso que portaba en la mano contra la parte derecha de la cara de Borja y a consecuencia del golpe le produjo heridas en la cara, precisando sutura de las mismas por cirujano plástico, con retirada posterior de puntos, tardando en curar veinte días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una secuela consistente en cicatriz irregular de 8 X 0,2 centímetros en hemicara derecha causante de perjuicio estético, restándole asimismo trastorno depresivo reactivo a consecuencia de los hechos por el que siguió tratamiento psicológico hasta mayo de 2008.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los criterios a considerar para diferenciar la deformidad a que se refiere el artículo 150, de la grave deformidad que se subsume en el artículo 149 y de las lesiones que se tipifican en los artículos 147 y 148 del Código Penal .

La deformidad se ha definido con las siguientes notas: En la Sentencia 426/2004, de 6 de abril , se señala que como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. En la Sentencia 76/2003, de 23 de enero , se declara que, a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( SSTS de 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 ).También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS 35/2001, de 22 de enero y 1517/2002, de 16 e septiembre). En la Sentencia de 10 de mayo de 2001 se dice que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS 2443/2001, de 29 de abril de 2002 ). Y en la Sentencia 321/2004, de 11 de marzo , recordando otras sentencias, se señala que cuando la pérdida de sustancia corporal afecta directamente la morfología del cuerpo de una manera definitiva y de forma relevante para la identidad del sujeto pasivo, el resultado es más grave, pues se impone al perjudicado cargar con una modificación negativa de su cuerpo que no estaba obligado a tolerar y ello afecta no sólo a su integridad corporal o a su salud sino a su propia identidad. Ello es especialmente aplicable cuando la deformidad afecta al rostro del sujeto pasivo, parte del cuerpo que define más específicamente la fisonomía corporal, aún cuando se sostenga que el rostro no sea un miembro principal. También se suscita el alcance de las correcciones estéticas posteriores. La Jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable, debiendo medirse las secuelas, a los efectos de si quedó o no deformidad, según hubiera quedado el sujeto después de un proceso normal de curación ( Sentencias 1145/99 y la ya mencionada 1123/01 ).

También hay bastantes sentencias que se han pronunciado sobre el alcance que tiene las cicatrices a los efectos de determinar si constituyen o no deformidad.

Así, en la Sentencia 1099/2003, de 21 de julio , se señala que debe tenerse en cuenta, por otra parte, que así como el art. 149 C.P . tipifica las lesiones causantes de deformidad 'grave' en el que estarían incluidas aquellas alteraciones físicas de singular relevancia que deterioren el aspecto externo de la víctima, el art. 150 aplicado por el Tribunal de instancia incluye el resto de las deformidades que no deban ser calificadas como 'graves', siempre y cuando en éstas concurran las notas de irregularidad o alteración física, permanencia y ostensibilidad. Ciertamente que las secuelas estigmatizantes de escaso o nulo efecto peyorativo de la apariencia externa, por más que sean apreciables a simple vista, se deben estimar carentes de significación penal respecto a la deformidad por su mínima o inexistente relevancia antiestética, pero la propia doctrina de esta Sala ha precisado que el carácter mínimo o insignificante de la lesión excluyente del concepto de 'deformidad' debe ser aplicado con criterios especialmente rigurosos y restrictivos cuando la alteración afeante, visible e indeleble se localiza en el rostro de la víctima ( STS de 10 de febrero de 1.992 ). Pues bien, siendo así en el caso presente es precisamente en el rostro del lesionado donde se sitúa la cicatriz de unos dos centímetros de longitud, y que la propia declaración de Hechos Probados señala que 'le ocasiona una deformidad estética moderada', es decir, no mínima, escasa, insignificante o irrelevante, según la propia percepción de los jueces a quibus por la inmediación con que han apreciado el alcance de la secuela, debemos concluir que, en efecto, nos encontramos ante un supuesto de deformidad facial incardinable en el art. 150 C.P. En la Sentencia 2/2007, de 16 de enero , se dice que se trata de cicatrices de 4 centímetros longitudinal y de 2 centímetros transversal, irregulares, que afectan a ambos párpados del ojo izquierdo y a la ceja de ese lado y que producen una deficiencia en la estética facial de la víctima. Sin duda, esta secuela integra de lleno el concepto jurídico penal de deformidad. Pero, como también exponíamos en la sentencia citada, ello no significa que toda secuela que afecte al rostro deba inexorablemente rebasar el marco de la deformidad básica que sanciona el art. 150 y se incluya en el ámbito de la 'grave deformidad' que contempla el art. 149 C.P ., que habrá de quedar reservado a los supuestos de degradaciones estéticas de singular y manifiesta relevancia y notoriedad que desfiguren el rostro de modo ostensible. En la Sentencia 110/2008, de 20 de febrero , se expresa que la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que siendo visibles tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo. En la Sentencia 496/2009 se apreció deformidad por una 'cicatriz lineal de 13 centímetros en hemicara izquierda en sentido horizontal, que interesa pómulo izquierdo y aleta nasal izquierda y que es perceptible a tres metros de distancia', teniendo en cuenta además la apreciación directa obtenida por la Sala enjuiciadora merced a la inmediación. Igualmente, en la STS nº 811/2008 , se apreció deformidad en atención a una cicatriz en región maxilar anterior derecha de 6 centímetros de longitud que llega al borde medial del labio superior, y cicatriz en región malar de 4 centímetros en región derecha, con perjuicio estético....', entendiendo esta Sala que 'en este control casacional solo se puede coincidir en la corrección de la sentencia de instancia en relación a la existencia de deformidad por la importancia y localización visible de las cicatrices'. Asimismo, en la Sentencia 877/2008 , se examinó un caso en el que las secuelas consistían en 'cicatriz de siete centímetros que, partiendo de la mejilla izquierda continúa hasta el pabellón auricular, produciendo en parte posterior del mismo discreta retracción y cicatriz de un centímetro en cara lateral izquierda del cuello', entendiendo esta Sala que, en el caso, no era 'necesaria la percepción directa del lesionado para llegar a la conclusión irrefutable de que una cicatriz en la cara de las características que hemos descrito, significa, por sí misma, una alteración de la configuración de la imagen facial tan visible y con tal impacto que no pueda desconocerse su carácter deformante, lo que nos lleva a la aplicación del artículo 150 del Código Penal '. Y en la Sentencia 759/2013, de 14 de octubre , se expresa que en este caso concreto la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad.

Pues bien, en el supuesto que examinamos en el presente recurso, dado el cauce procesal esgrimido, debe partirse de lo que se dice en los hechos que se declaran probados y en ellos se describe que la agresión del acusado, ahora recurrente, estrellando un vaso en la cara del perjudicado, le produjo heridas en la cara, quedándole una secuela consistente en cicatriz irregular de 8 X 0,2 centímetros en hemicara derecha causante de perjuicio estético, es decir, una alteración de la configuración de la imagen facial visible y permanente que, acorde con la jurisprudencia que se ha dejado antes expresada, constituye una deformidad, por lo que la calificación del Tribunal de instancia, al aplicar el artículo 150 del Código Penal , ha sido correcta.

El motivo debe ser desestimado."

En el caso enjuiciado, la cicatriz descrita en los hechos probados encaja, de conformidad con la doctrina el Tribunal Supremo que acabamos de reproducir, en el concepto ' deformidad' previsto en el art. 150 CP , atendiendo a sus características y zona del cuerpo en que se encuentra, tal y como se desprende de los informes médico-forenses obrantes a los folios 44 y 126 de las actuaciones y las explicaciones dadas en el acto del juicio oral por sus respectivos autores, así como de la propia percepción visual de este tribunal, tal y como y precisaremos al analizar la prueba practicada, no resultando ocioso recordar que ' el concepto jurídico de «deformidad», a los efectos de trascendencia exclusivamente jurídica en cuanto a la integración del tipo descrito en el artículo 150 del Código Penal , no corresponde determinarlo a los médicos intervinientes sino al Tribunal juzgador' ( STS núm. 1871/2002, de 14 noviembre -RJ 200210021-).

En este mismo sentido, en un caso que presente notoria semejanza con el nos ocupa, la STS núm. 759/2013, de 14 octubre , citada en la STS núm. 312/2014 que hemos reproducido, estima el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, quien, con abundante cita jurisprudencial, consideraba que las lesiones declaradas en la sentencia recurrida" pueden y deben ser subsumidas en el artículo 150 el Código Penal , partiendo de la declaración de hechos probados donde se recoge que (...) sufrió herida inciso contusa en rostro de 4 cm. de longitud y 1 cm. de profundidad, que precisó sutura en planos interior y exterior, quedando como secuela cicatriz de 3x2 cm., en la zona izquierda de la cara, debajo del ojo, en la línea del arco cigomático, que genera perjuicio estético moderado, y de la propia precisión complementaria que el propio Tribunal hace en la fundamentación jurídica de la sentencia en el sentido de que la cicatriz está en el rostro, es visible y permanente, por lo que tiene entidad para producir desfiguración o fealdad', y en el que se destacaba que ' A efectos de realizar dicha subsunción jurídica debe tenerse en cuenta, según ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 722/2010 (RJ 2010,7475) y en sus recientes Autos de inadmisión núm. 1135/2011 de 21 de julio (JUR 2011,352290) y 1234/2012 de 28 de junio (JUR 2011,258643), que 'el tipo penal del artículo 150 no requiere una deformidad 'grave', que es la que contempla el precedente artículo 149, siendo suficiente para constituir aquel que la irregularidad estética que presente el cuerpo de la víctima, tenga cierta entidad y relevancia desfiguradora, subsistente y visible. De este modo quedan excluidas las secuelas que, pese a ser físicas, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su mínima significación antiestética'.

El Fiscal cierra su rocosa argumentación con la invocación de otra panoplia de referencias jurisprudenciales que abonan la catalogación de las secuelas descritas en los hechos probados en el concepto de deformidad (no grave) que se recoge en el art. 150 CP : [SSTS (...)].

Y en el fundamento de derecho tercero concluye:

" No mucho se puede añadir al documentado dictamen del Fiscal. En realidad, como se subraya, la Audiencia no es que discuta que estemos ante un alteración física que reúne todas las cualidades 'objetivas' para ser etiquetadas como 'deformidad', sino que viene a añadir un requisito más: no basta con que estemos ante una deformidad, sino además sería necesario que el perjudicado (y/o su dirección letrada, habría que apostillar) la considerase como tal. Pero eso es un requisito sin sustento legal que vendría a convertir ese tramo agravado de las lesiones en algo 'disponible', es decir, solo perseguible a instancia de parte; y 'perdonable' por el lesionado en esa porción de injusto. Lo mismo que las lesiones consistentes en la pérdida de un miembro principal, v. gr., no requieren que el afectado otorgue carácter esencial a ese 'órgano' corporal (su opinión es indiferente), la deformidad es noción compatible con que el afectado rechace o no asuma, implícita o explícitamente, esa conceptuación. La afirmación de que es un concepto subjetivo no significa eso, sino que es valorativo, en el sentido de que hay que perfilarlo con valoraciones y estimaciones no exactas o aritméticas, pero no de que exija un ' placet' o conformidad por parte del sujeto pasivo del delito. No puede confundirse naturaleza valorativa del término manejado por el legislador, con hacer descansar esa valoración en la opinión ni del sujeto pasivo, ni de su dirección letrada( ...)."

Por lo demás, la concurrencia del elemento subjetivo del tipo no plantea dificultades ya que el artículo 150 del Código Penal no exige en este tipo delictivo un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual; y, en nuestro caso, resulta evidente que quien agrede en la cara a otra persona con una botella de cristal tenía necesariamente que ser consciente de que con su acción creaba una situación de peligro concreto con altas posibilidades de que se produjera un resultado de lesiones graves y/o deformantes. La conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionaran cicatrices, supone una aceptación del resultado aunque no fuera directamente querido. En este sentido STS núm. 1776/2002, de 23 de octubre (RJ 2002/9605).

B).-Los hechos declarados probados no son, a juicio de este Tribunal, en plena coincidencia con la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal, constitutivos del delito de maltrato habitual ( art. 173.2 CP )como calificó la acusación particular.

Establece el Artículo 173 del Código Penal , en sus apartados 2 y 3:

'2.- El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...) será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.'

En el caso enjuiciado, la acusación particular trata de justificar la comisión de este delito que imputa al acusado, según el relato de hechos de su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, alegando que 'la situación de violencia en el entorno familiar y su habitualidad, queda acreditada, por las condenas anteriores del acusado que constan en los folios 91 y siguientes y en la declaración de la testigo, Doña Eva (quiere decirse Rocío ) , folio 87 y siguiente (en realidad folios 57, 58 y 59 ). La renuncia a las indemnizaciones, se produjo en una complicada situación, en la que todavía nuestra representada vivía, con la familia de su agresor, por lo que por medio del presente escrito se reclaman las responsabilidades civiles.'

Sin embargo, este planteamiento, completado en el acto del juicio oral por la declaración testifical prestada por Doña. Rocío , coautora del informe obrante al folio 15 de las diligencias, resulta insuficiente para poder considerar debidamente probado que la víctima haya estado sometida a una situación permanente de sometimiento y humillación; se puede intuir o sospechar con cierto fundamento que tal situación se haya producido, pero carecemos de prueba suficiente para elaborar una motivación razonada en los términos constitucionalmente exigibles para sentar nuestra convicción sobre este extremo de la acusación.

Así, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, tras indicar que fue la Trabajadora Social que emitió el referido informe, manifestó que se puso en contacto con ellas un Trabajador Social de Sevilla al que había llamado la madre de la víctima; que la testigo llamó a la víctima y le pidió que se pasara por el Servicio Social, cosa que ella hizo; que llegó con un ojo morado y le contó la agresión, aclarando que su intervención se produjo el día 12 de diciembre y no el mismo día de los hechos; que la víctima le contó que vivía con el acusado, la madre de este, su pareja y un hermano pequeño del acusado, creyendo recordar que no le dijo quién estaba en casa en el momento de la agresión pero sí que le acompañaron al médico y que fue la suegra la que le dijo al médico que se había golpeado con la mesilla; que no recordaba si la botella con la fue golpeada la víctima estaba rota o no y que ésta le refería tener miedo a su pareja.

También relató que después llamaron al equipo de atención a las víctimas de violencia de género de Estella y luego a la Policía Foral y que no recordaba fechas, pero sabía que hubo una disputa anterior.

Seguidamente, a preguntas de la acusación particular sobre otros episodios de violencia anteriores, manifestó que no recordaba; contestando a la defensa del acusado, que la víctima le dijo que habían discutido, que le pegó con la botella y que de ahí fueron al Centro de Salud, aclarando (sobre si lo que vio fue un ojo morado o una herida) que lo que vio fue la hinchazón después de haber sufrido la herida.

A falta de acreditación de esta situación, no podemos compartir que, como sostuvo la dirección letrada de la acusación particular en su informe final, solo la sentencia condenatoria anterior (en referencia a la sentencia de fecha 18 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra en el Procedimiento de Diligencias Urgentes Nº 50/2009) sea suficiente a los efectos de colmar las exigencias típicas del delito analizado sobre la 'habitualidad'.

SEGUNDO.- PRUEBA DE LOS HECHOS.

A).- CRITERIOS GENERALES.

Este Tribunal ha llegado a la convicción que sustenta la declaración de hechos declarados probados a partir de la valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme establece el artículo 741 de la LECrim y desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Asimismo, hemos tenido presente que, como recuerda una constante y uniforme jurisprudencia, el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia ' abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término «culpabilidad» (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989 [ RJ 1989, 4152], 30 de septiembre de 1993 [RJ 1993, 7092 ] y 30 de septiembre de 1994 [RJ 1994, 7327]). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993 [RTC 1993, 195], y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997, 4289) que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.' ( SSTS núm. 661/2001, de 18 de abril - RJ 20012988 - y 2 de abril de 1996 - RJ 1996, 3215-, entre otras muchas); así como, según recuerda la STS núm. 485/2008, de 14 de julio (RJ 2008/4656), que ' La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio (RTC 1981, 31),'ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos'.

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.'

Igualmente, y a ello trataremos de atenernos a la hora de exteriorizar nuestra valoración de la prueba, que, como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003/7632), « la apreciación en conciencia de la prueba no se identifica con la apreciación meramente subjetiva, fundada en una intuición incomunicable, sino con la que puede ser compartida, por su racionalidad, con el común de las gentes. Significa esto -ya en directa referencia al problema que ahora hemos de resolver- que la impresión de veracidad producida por un testigo al Tribunal que percibe directamente el testimonio, aun siendo siempre respetable, no forzosamente es inmune frente a la censura casacional si ésta se apoya en los criterios que proporcionan la lógica y la experiencia. Decimos frecuentemente, al rechazar que el principio 'in dubio pro reo' pueda ser alegado confundiéndolo con la invocación de la presunción de inocencia, que si bien los tribunales están obligados a declarar la inocencia si no han superado la duda inicial en que metódicamente se han de situar antes de la práctica de las pruebas, no están obligados a dudar por el mero hecho de que tengan que valorar pruebas contradictoras. Ello es cierto. Pero también lo es que a la superación de la duda, al fin y al cabo resultado y fruto del conocimiento de lo realmente acontecido en el caso sometido a enjuiciamiento, se debe llegar más por la vía del raciocinio que por la de la empatía».

En este sentido, la convicción de la Sala de que los hechos acaecieron tal y como hemos descrito resulta principalmente, como suele suceder en esta clase de delitos cometidos de forma ' cuasiclandestina' (en el ámbito de privacidad del propio domicilio) y otros que se producen de forma clandestina, de la declaración de la víctima de los hechos, que relató lo ocurrido en los términos que hemos considerado probados.

A este respecto, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo, seguiremos la constante línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia de 9 de abril de 2003 (RJ 2003/5185), en cuanto recuerda que « La declaración de la víctima, como prueba de cargo, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala que han llamado la atención sobre las especiales características de esta prueba, que la hacen distinguirse de la prueba testifical genérica, y que exigen unas ciertas cautelas que superan las pertinentes en los casos más generales. La colisión entre el derecho de toda persona a la presunción de inocencia y la necesidad de hacer justicia, en la que se engloban los derechos de las víctimas y las legítimas aspiraciones de la sociedad, se resuelve por los Tribunales del orden jurisdiccional penal mediante el proceso de valoración de las pruebas. El punto mayor de tensión entre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba de cargo se produce cuando la víctima es además la denunciante, y más aún, cuando se ha personado en la causa sosteniendo la acusación particular. No es entonces solamente un testigo, sino además una parte material, o formal y material, según el caso, y, por ello, un interesado en el éxito de su propia versión, sobre la que se sustenta su posición procesal.

Es por ello que esta Sala ha establecido unos parámetros de valoración que deben atenderse por los Tribunales de instancia con la finalidad de introducir en la apreciación de la prueba algunos elementos de carácter objetivo que contrarresten un excesivo subjetivismo, posible en la valoración de una prueba de carácter personal, como ésta. No se trata de requisitos en sentido estricto, de manera que deba comprobarse su concurrencia, negando valor a la prueba de cargo en caso de faltar alguno de ellos, sino del señalamiento de un íter valorativo que permite comprobar, en el momento de su realización y también en el de su control, la racionalidad del proceso intelectual.

Así, ha de comprobarse, en primer lugar, que no existen razones de incredibilidad subjetiva, basadas en enemistad, resentimiento, odio, venganza o similares, que puedan enturbiar la credibilidad de la manifestación. De existir, deben ser valoradas expresamente en relación con los demás datos de que se disponga. En segundo lugar, debe comprobarse la persistencia en la incriminación, sin contradicciones evidentes, sin rectificaciones de importancia, de manera que la versión que inicialmente se sostiene, aunque admita algunas precisiones, subsista a lo largo de las distintas declaraciones de la víctima.

Y en tercer lugar, siempre que la naturaleza del delito lo permita, debe comprobarse la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la versión del testigo».

En este mismo sentido, más recientemente, la STS 575/2010, de 10 mayo (más las que en ella se citan), tras recordar esta doctrina sobre valoración de declaraciones testificales de las víctimas del delito, insiste (apartado 2 de su fundamento de derecho segundo) en que" no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse el juicio valorativo, en cuanto delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad representan">; de modo que, continúa más adelante," el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia">

Sobre las cautelas garantizadoras de la veracidad de su testimonio señala las siguientes:

" A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias ...). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.">

Por su interés para resolver el caso enjuiciado, a la vista del informe final de la defensa del acusado, destacaremos lo que se razona en el apartado 3.c)del mismo fundamento de derecho sobre la persistencia en la incriminación:

" c) Además no adolecen esos testimonios de falta de persistencia, de ambigüedad ni de contradicción. Los relatos sobre los tocamientos sexuales por parte del acusado son precisos y concretos. No hay afirmaciones seguidas de retractaciones sobre lo esencial de esos actos, que mantienen de manera persistente, y las supuestas rectificaciones y contradicciones a que alude el recurrente no son tales o carecen de relevancia alguna para una negativa valoración: En efecto esta Sala tiene dicho en Sentencias de 5 de diciembre de 2008 y 9 de febrero de 2009 , entre otras, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia: el cambio del orden de las afirmaciones; ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva."

B).-PRUEBA PRACTICADA.

1.- PRUEBAS DE CARGO.

a).-Declaración de Dña. Brigida .

A preguntas del Ministerio Fiscal, narró que el día 10 de diciembre de 2011 ella se encontraba acostada con su hijo y que el acusado llegó, partió una botella y le rajó la cara; detallando, seguidamente, que llegó muy acelerado, insultando, se metió con ella, partió la botella y le rajó la cara y que estos hechos ocurrieron en la habitación del niño. Que la botella estaba en casa; la cogió, la rompió y le rajó la cara, y que le dieron 14 puntos, quedándole una cicatriz en el pómulo izquierdo.

Preguntada por si el acusado le dio alguna explicación o le echaba algo en cara, respondió que no, que él no dijo nada.

Después fueron con ella la madre y el hermano del acusado y la madre le dijo que no le echara la culpa a él porque no quería verle detenido, y que dijera que se lo había hecho con una mesita de noche; y no fue así; fue él quien le rajó la cara.

Que la madre del acusado y su hermano estaban en casa, que vivían con ellos; que estaban viviendo con su madre.

Que en el Hospital ella dijo que se golpeó con una mesita de noche porque su madre no quería que lo denunciara; que se encontró amenazada porque le dijeron que como lo denunciara le iban a pegar.

Después de ese día le contó lo que pasó a Rocío , la trabajadora social y se lo contó porque no quiere que eso vuelva a pasar delante de su hijo; que su hijo estaba despierto y lo vio todo y se acuerda de todo.

El niño le preguntó por qué papá había estado en la cárcel y ella le respondió que porque le había pegado.

Preguntada sobre lo que comentó a la Policía según consta en el acta de comparecencia (en referencia al informe obrante en los folios 10 y 11 de las actuaciones), si (la botella) estaba llena, la rompe y después le da en la cara, dice que sí, que se la rompió en la cara; que golpeó primero la botella (para romperla) y después le dio en la cara; 'que sí, sí, partió la botella y luego le rajó la cara'.

Preguntada por qué sabía que la botella estaba llena, contesta que no lo sabe, la verdad, porque ella estaba dormida con su hijo; se insiste en la pregunta por si recuerda por qué ante la Policía dijo que estaba llena, y manifiesta que 'es que estaba llena y él la rompió para rajarle la cara'.

Que nunca estuvo sola con la Médico que la atendió; que su suegra y su cuñado entraron con ella; y que los médicos sí se sorprendieron, que se extrañaron de que se hubiese rajado la cara con una mesita de noche.

Que es cierto que al acusado ya le habían condenado antes por agredirla y que en ese momento (en el que sucedieron los nuevos hechos enjuiciados) no tenían ningún problema especial, estaban bien, porque él siempre ha sido así.

Que es cierto que al principio no quería poner la denuncia, que no quería nada (malo) para él por su hijo; pero ahora ya no quiere saber nada de él.

Preguntada sobre si quiere que se la indemnice, manifestó que sí.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, manifiesta que no quiere ningún dinero del acusado y que renuncia a cualquier indemnización (explicando su Letrado al Tribunal que así se lo había indicado su cliente, y en este sentido iba a modificar sus conclusiones provisionales, pero que estaba muy nerviosa).

Preguntada si el día de los hechos recordaba que el acusado la había llamado insistentemente por teléfono, dijo que sí porque no sabía dónde estaba; y si este fue el motivo de la discusión, manifestó que sí.

Reitera que los médicos que le hicieron la cura se sorprendieron de que 'esto' se lo hubiera hecho con una mesita de noche.

Que la convivencia con el acusado siempre ha sido mala, de maltrato; viviendo con él, pero ' maldisgustá'.

Preguntada si en alguna ocasión anterior también le había agredido, contestó que sí, la pegó cuando estaba 'preñada' de su hijo; que ya tuvo otro juicio porque le pegó un puñetazo en el ojo y fue condenado.

Que es cierto que después llegó a reanudar la convivencia con el acusado porque el niño quería estar con él.

Y si a raíz de esto volvió a ser condenado, dijo que sí, por lo de la cara (explicándole su Letrado que eso se refería al juicio actual).

A preguntas del Letrado de la defensa .- Que el día de autos en la casa había más personas. Que la madre del acusado estaba abajo en su habitación.

Se le pregunta que por qué dijo, entonces, al principio, a la Sra. Rocío , a la que llamó después, que no había nadie, a lo que responde que no es así, que le dijo que estaba su madre, porque estaban conviviendo con ella; y si le dijo que el acusado rompió la botella, responde que sí, que también se lo contó; y que la botella era grande.

Que su cuñado no estaba allí pero apareció después porque le llamó su madre por teléfono cuando ella ya tenía la herida y fueron los tres al médico; y que no fue ella, sino la madre del acusado la que dijo que se lo había hecho con la mesita de noche; y que no es cierto que volviese al médico sola, sin compañía, al día siguiente.

Explicó que, al día siguiente, ella llamó a su madre, le explicó lo que le había pasado y que fue su madre la que acudió a la Asistenta Social, en Sevilla, y fue después cuando la Sra. Rocío la llamó a ella y cuando hablo con ella le contó lo sucedido.

Que después llegó la Policía Foral y ella declaró que el acusado partió una botella y le rajó la cara y que es cierto que les dijo que no quería denunciarle, que no quería nada para él porque ella estaba conviviendo con él, así como que, posteriormente, ante el Juzgado dijo que quería quitar la denuncia y que no quería seguir con el asunto.

Que las personas que convivían en el mismo domicilio eran el acusado y ella; la madre de él y la pareja de la madre del acusado; y también un hermano ' chico' del acusado. Que ella ya dijo esto.

Que en 2009 denunció por lesiones pero luego quitó la denuncia y que a él le condenaron; y posteriormente fue condenado por quebrantamiento de condena; reconociendo que fue ella la que vino de Sevilla a casa del acusado; que también fue voluntariamente una vez a la cárcel ' al vis a vis'.

Preguntada si es cierto que ahora los problemas que tiene con el acusado son debidos a que pide la custodia de su hijo y que no le tiene ningún aprecio y le odia, contesta que es cierto que ella ha solicitado la custodia de su hijo, pero que odio nunca le ha tenido al acusado; pero ya no puede convivir así, 'llena de palizas'.

Se le pregunta por qué ha cambiado varias veces su versión de los hechos y responde que le ha dado muchas oportunidades a él y ya no puede más, que son muchas palizas.

Finalmente, a preguntas de la Iltma. Sra. Presidenta de la Sala, manifestó que no convive con el acusado desde hace dos años.

b).-Declaración testifical del Agente de la Policía Foral de Navarra NUM003 .

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifiesta que es uno de los agentes que suscriben el informe de fecha 12/12/2011 (f. 10 y 11 de las actuaciones). Que el Subinspector de la Comisaría de Estella les llamó para que acudieran al Ayuntamiento de Mendavia para entrevistarse con una mujer que supuestamente había sufrido unos posibles malos tratos y acudieron allí; se encontraba en el Servicio Social Base y se entrevistaron con ella y la Trabajadora Social. La mujer les relató que había recibido un golpe por parte de su pareja con una botella de cerveza. Estaba muy nerviosa y ya había recibido tratamiento médico, le habían dado puntos. Les indicó el miedo que tenía y que no quería seguir con la misma situación y le ofrecieron la posibilidad de ir a una casa de acogida; la acompañaron a la vivienda a recoger sus pertenencias y la trasladaron junto con el niño a Puente la Reina donde unos compañeros la llevaron a Pamplona.

Que no recordaba si la mujer les dijo que su marido había roto la botella y que no andaba muy firme con denunciar, y lo que sí les comentó es que en el Médico había dicho otra cosa, que se había caído, 'que no había sido una cosa de violencia de género, pero delante de ellos sí que se ratificó ...'; y que no apreció que ella mostrara odio o rabia hacia su ex pareja, sino miedo, temor.

Y, por último, que ellos no le hicieron fotos.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, manifestó que la versión que les contó Brigida la mantuvo todo el tiempo y lo que sí hizo es incidir en que en el médico había dicho otra cosa.

Que sí les dijo que había habido otros episodios de violencia de género, pero no les especificó concretamente ni cuándo ni cómo.

Finalmente reitera que sí les expresó su temor.

A preguntas del Letrado de la defensa , manifestó que lo único que recuerda es que la Sra. Brigida les dijo que le golpeó con una botella de cerveza de litro pero no recuerda más detalles.

c).-Declaración testifical del Agente de la Policía Foral de Navarra Nº NUM004 .

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que fue uno de los Agentes que tomó declaración a Brigida (f. 12 y 13 de las actuaciones).

Relató que el origen de la actuación había sido un par de días antes; le informaron sobre la posibilidad de formular denuncia a lo que ella se mostraba reacia; se le informa sobre la posibilidad de tomar por escrito lo que le ha pasado, lo que ya verbalmente les había contado varias veces; y ella se muestra dispuesta y por ese motivo en el Centro de Urgencias para Mujeres Maltratadas del Gobierno de Navarra se le toma una declaración manuscrita (f. 12 de las actuaciones) en la que se refleja someramente lo ocurrido.

Declaró que había sido agredida por el que había sido su pareja; que le había dado un golpe con una botella de cerveza llena, en el pómulo; además tenía unas lesiones muy visibles; y que esa misma mañana le sacaron las fotografías.

Preguntado si nota en ella odio, rabia o temor cuando le cuenta estos hechos, contesta que ella lo que no quería era denunciar, pareciéndole que es más por temor que por cualquier otra circunstancia.

Y si nota que estuviese exagerando la agresión, dice que no, que no recuerda ninguna circunstancia para decir que estaba exagerando o que no les estaba diciendo la verdad.

Sobre si recordaba que ella dijo en algún momento que el acusado primero rompió la botella y luego la golpea con la botella rota, responde que en ningún momento se mencionó que la botella se rompiera; que no recuerda esa circunstancia y que la idea que se llevaron es que el golpe fue con la botella llena; no que la rompe, sino que la golpea con la botella tal cual.

Sobre si ella les contó que había sufrido una agresión anterior, manifestó que no recordaba, pero que sí tenía conocimiento de una agresión porque se hizo un atestado en el año 2009.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular , sobre si en la toma de manifestación mantiene siempre la misma versión o cambia sustancialmente los detalles, contestó que no; que en lo fundamental que es la agresión con la botella se mantiene en todo momento.

Y si les explicó por qué ante los Servicio Médicos mantuvo una versión distinta de los hechos, responde que sí; porque había ido acompañada de los familiares de su pareja.

A preguntas del Letrado de la defensa, manifestó que es cierto que ella dijo que no quería interponer denuncia.

d).-Declaración testifical del Agente de la Policía Foral de Navarra Nº NUM005 .

A preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que participó en la toma de manifestación de Brigida .

Relata que ellos bajaron con el responsable del grupo al Centro de Urgencias donde ella les contó lo sucedido con su pareja.

Ella les dijo que su ex pareja o marido, no recuerda, le había pegado con una botella de vidrio y que cuando fue al centro de Salud no se atrevió a contar realmente lo que parece ser que ocurrió porque en ese momento le acompañaba su suegra.

No recuerda que ella se sintiera enfadada, cree que estaba tranquila y protegida cuando recogieron sus manifestaciones porque el Centro de Urgencias es un lugar muy acogedor.

Que no recordaba si les contó que fue golpeada con una botella rota o no.

Que al hacer el atestado comprobaron que ya constaba una agresión anterior.

Ellos le sacaron las fotografías.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, que conoce el informe de valoración de riesgo que lo hizo una compañera, pero él también lo suscribió y lo consideraron extremo.

Preguntado sobre si la Sra. Brigida mantuvo o modificó su versión de los hechos, se remitió a lo que consta en el informe realizado por los compañeros del Grupo de Protección unido en el atestado y al acta de manifestaciones en la que él participó.

Preguntado sobre si también les contó que sufría violencia habitual continuada, contestó que no lo recordaba.

A preguntas del Letrado de la defensa, manifiesta que cree recordar que en el atestado incluyeron un solo parte de lesiones y que no recuerda que ella les dijera que había ido dos veces al médico.

Sobre si manifestó que ella no quería poner la denuncia, dijo no recordar.

No recuerda si ella llegó a decir que le había pegado con la botella rota.

e).-Declaración testifical del Agente de la Policía Foral de Navarra Nº NUM006 .

A preguntas del Ministerio Fiscal, que es autor, junto con su compañero el Agente Nº NUM003 , del informe de fecha 12/12/2011 (f. 10 y 11 de las actuaciones).

Relata que fueron requeridos por la Brigada Asistencial para acudir a Mendavia a asistir a una mujer que había sufrido unos supuestos malos tratos.

Acudieron allí y vieron que tenía una herida en la cara, que ella dice que ha sido producida por un botellazo, pero que al Médico, por recomendación de su suegra para que su marido no tuviera problemas, le había contado que se golpeó con una mesilla.

Fueron con ella a recoger el parte de lesiones y a su casa a recoger sus pertenencias y la pusieron a disposición de la Brigada Asistencial.

Solo recuerda que ella dijo que le había golpeado con la botella de cerveza, no recuerda si rota o no; y que era grande.

Por parte del Letrado de la Acusación Particular no se le formularon preguntas.

A preguntas del Letrado de la defensa, sobre si lo que recogieron fue efectivamente un parte de lesiones, manifestó que cree que sí, que supone que sí, pero no recuerda en este momento; y que tampoco recuerda si les manifestó que estaba sola en casa o con gente.

f).- Declaración testifical de Dña. Rocío .

A preguntas del Ministerio Fiscal, indicó que era la Trabajadora Social que emitió el informe, relatando que se puso en contacto con ellas un trabajador social de Sevilla al que había llamado la madre de la víctima; que la testigo llamó a la víctima y le pidió que se pasara por el Servicio Social, cosa que ella hizo. Llegó con un ojo morado y le contó la agresión.

Aclaró que su intervención fue el 12 de diciembre y no el mismo día de los hechos.

Ella le contó que vivía con el acusado, la madre de este, su pareja y un hermano pequeño del acusado.

Cree que ella no le dijo quién estaba en casa en el momento de la agresión pero sí que le acompañaron al médico. Que fue la suegra la que le dijo al médico que se había golpeado con la mesilla. No recuerda si la botella estaba rota o no. Ella le refería miedo a su pareja.

Que llamaron al equipo de Atención a las víctima de violencia de género de Estella y luego a la Policía Foral.

Y que no recordaba fechas pero sabe que hubo una disputa anterior.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, sobre otros episodios de violencia anteriores, manifestó que no recordaba.

A preguntas del Letrado de la defensa, sobre lo que declaró la víctima, responde que ella le dijo que habían discutido, que le pegó con la botella y que de ahí fueron al Centro de Salud.

Preguntada sobre su declaración judicial (f. 57, in fine, de las diligencias), en la que se hace constar que la víctima le manifestó que el acusado ' le tiró un botellín de cerveza en la cara', contestó que en sus notas consta que ' le estampó un botellín en la cara.'

Preguntada si lo que fue un ojo morado o una herida, contestó que vio la hinchazón después de haber sufrido la herida.

g).- Prueba pericial practicada por el Médico Forense del Instituto Navarro de Medicina Legal D. Samuel .

Tras ratificarse en su informe de sanidad obrante al folio 44 de las diligencias, explicó, a preguntas del Ministerio Fiscal , que vieron a Brigida en diciembre y la agresión era reciente para valorarla; que podía ser probable que la herida se hubiese producido por un golpe contra la mesilla, pero que el Médico de Urgencias (f. 45) dijo que la herida tenía bordes irregulares, y estos son propios de un golpe con un objeto movible; que si se hubiera golpeado con el canto de un mueble o algo parecido -un objeto quieto- la herida sería lineal, sin bordes irregulares.

Que en la entrevista Brigida manifestaba miedo e incluso dijo que igual no denunciaba.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, sobre si la herida debía sangrar mucho o no, responde que eso dependía de que hubiese afectado o no a algún vaso.

Que Brigida le dijo que había denunciado en otra ocasión y que le habían condenado.

Reiteró que en su opinión la herida se ha causado con un objeto móvil.

Y, a preguntas del Letrado de la defensa , explicó de nuevo que si la botella hubiera estado rota la herida hubiera sido solo incisa.

h).- Prueba pericial practicada por el Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla D. Jesús Ángel , mediante Videoconferencia.

A preguntas del Ministerio Fiscal , tras ratificarse en su informe pericial, obrante a los folios 126 y 127 de las diligencias, manifestó que examinó a Brigida un año y medio después de los hechos y que no se le pidió que informara sobre el mecanismo de producción de la lesión.

2. PRUEBAS DE DESCARGO

a).-Interrogatorio del acusado.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que tuvo una relación con la Sra. Brigida y que tenían un hijo en común; que el día de autos al llegar a casa vio que ella tenía una sutura, cosido. Le preguntó qué le había pasado y ella respondió que se había caído. Como estaban enfadados, después de eso él se acostó y el día 14 fue a por él la Guardia Civil.

Que a ella la llevaron al médico su madre y su hermano (del acusado), y que no sabe qué les contó acerca de lo que le había ocurrido.

Niega que discutiera con ella y la golpeara con una botella de un litro de cerveza; que él no estaba ni en casa y cree que si ella ha declarado por lo que se le pregunta, es por represalias, porque están discutiendo por la custodia de su hijo.

Manifestó que el día de autos aún vivían juntos; que estuvieron intentando quitar una Orden de alejamiento que tenían y darse otra oportunidad por su hijo; que él cumplió un año por quebrantar la Orden cuando fue ella la que se acercó de Sevilla a aquí.

Que no ocurrió nada entre ellos en aquellos días y el primer sorprendido por los hechos es él.

Que es cierto que cumplió condena por maltrato.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, manifestó que ella no iba acompañada siempre al médico y esta vez la acompañaron porque el corte era profundo y sangraba; que fue condenado por quebrantar la Orden de alejamiento y que nunca le ha puesto la mano encima.

A preguntas del Letrado de la defensa, que en el año 2009 fue condenado en una sentencia por maltrato, pero no la había pegado y que ella día sí, día no, le tenía a la Guardia Civil encima.

Reitera que nunca le ha pegado.

b) Declaración testifical de Dña. Serafina (madre del acusado).

A preguntas del Letrado de la defensa , sobre lo ocurrido el día de autos dijo que solo recordaba que Brigida se hizo una herida y le dijo que se había caído y la llevó al médico; que su hijo ese día no estaba en casa; que la acompañó al médico y entró con ella, pero salió y no oyó qué le dijo ella al médico; insiste en que ella le dijo que se había caído.

Que el día 12 le llamaron de servicios sociales; que no recuerda si llamaron ellos o la testigo.

Niega que Brigida le hubiese dicho que su hijo le había rajado la cara con una botella; que si hubiera sido así, la testigo, dice, como mujer, lo hubiera dicho, pero insiste en que aquélla solo le dijo que se había caído.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, manifestó que no recordaba a qué hora llegó su hijo ese día, aunque sabe que vino tarde y durmió en casa; que tampoco recordaba a qué hora ocurrió el incidente, pero que cuando la llevaron al médico su hijo no estaba.

A preguntas del Ministerio Fiscal, respondió que ese día oyó un ruido arriba y subió y dijo ' Brigida , qué ha pasado ?'. Ella le contestó que se había caído; que no sangraba mucho; que al ver la herida la llevó al médico; que en el cuarto no había sangre y que el niño estaba durmiendo. Que su hijo Esteban , que estaba en casa, aunque tiene un apartamento, también fue al médico. Fueron en el coche de la pareja de la testigo que estaba durmiendo. Fueron al Centro de Salud de Mendavia y no llamaron a Raimundo porque no tiene teléfono siquiera y como tampoco era una herida de ir al hospital no era como para llamarlo tampoco.

Siguió contando que su hijo Esteban se quedó en el coche y la testigo entró con la herida y volvió a salir sin decirle nada al médico.

Negó que hubiera dicho a la víctima que contara que se había caído, aunque por el camino sí le dijo '¿no irás a echarle la culpa a mi hijo que no está?'; y que cree que la denuncia anterior por la que su hijo fue condenado, fue falsa.

Que contó lo sucedido a su hijo cuando éste llegó a casa, a una hora que no recuerda; que cuando llegó su hijo ellos ya habían vuelto a casa y que supone que Brigida estaría durmiendo.

Que llamó a la trabajadora social para preguntar por Brigida al ver que esta no estaba, que esto fue al día siguiente.

Reiteró que el niño no se despertó y que en la habitación no había sangre.

Que no sabe por qué Brigida cuenta esto.

Finalmente, a preguntas del Tribunal, dijo que, en esa época, Brigida y su hijo se llevaban bien, como cualquier matrimonio.

c) Declaración testifical de D. Teodoro (hermano el acusado).

A preguntas del Letrado de la defensa , contó que el día de autos acompañó a Brigida y a su madre al médico; que cuando llegó a casa de su madre Brigida tenía una brecha y la llevaron al médico en el coche de su padre y que su hermano no estaba en casa.

Que no entró al Centro de Salud, que entró Brigida con su madre y él se quedó fuera y que no le contó cómo se había dado el golpe.

A preguntas del Letrado de la Acusación Particular, reiteró que al momento de hacerse la herida Brigida no estaba el testigo en casa, estaban Brigida y su madre. Su hermano no estaba y no sabe cuándo llegó a casa. No sabe si su padre (la pareja de su madre) estaba en su cuarto. No sabe dónde estaba el niño. Verlo no lo vio y supone que se quedaría con el abuelo metido en el cuarto.

A preguntas del Ministerio Fiscal, dijo que su madre no le llamó; él fue a casa porque aunque está independizado va a por la comida y que cuando Brigida se produjo la herida él no estaba en casa, no recordando a qué hora llegó a casa, podían ser las 7 o las 8.

Preguntado si a una hora tan temprana su padre ya se va a la cama, respondió que se suele meter en su cuarto a ver la TV y supone que su sobrino estaría con él.

Reiteró que simplemente fue a por la comida y se encontró con 'eso' y sabe que su hermano no estaba porque no lo vio.

No preguntó por su hermano ni sabe dónde estaba.

Brigida sangraba, no sabe si mucho o poco porque ella se tapó la herida con un trapo. En la casa no vio sangre.

Brigida le dijo que se había tropezado o se había dado con algo, no sabe con qué.

Dijo que a su padre le avisaron de que se llevaban el coche, que su padre siempre deja las llaves en el coche; tras insistir el Ministerio Fiscal en preguntar si pidió a su padre permiso o no, el testigo contesta que el permiso se lo pidió 'ella'.

Que al Centro de Salud entraron Brigida y su madre pero por el cristal vio que su madre no entró en el médico; cuando la atendieron las volvió a llevar a casa, no sabe qué hora sería y al volver a casa su hermano no estaba.

Por último, contestó que esta declaración es la primera que realiza en la causa y preguntado por qué en ningún momento ha acudido a dar su versión de los hechos respondió que no se le ocurrió.

C).- VALORACIÓN DE LA PRUEBAS PRACTICADAS.

1.-HECHOS PROBADOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE LESIONES DEFORMANTES.

Como ocurre en todos los casos en que la principal prueba de cargo es la declaración de la víctima, cuya versión de los hechos es negada por el acusado, el Tribunal debe atender a las pautas de valoración señaladas por el Tribunal Supremo para poder considerar su testimonio como prueba de cargo apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia de aquél y fundamentar en dicha declaración una sentencia condenatoria, como es el caso, en el que su testimonio ha resultado plenamente creíble, verosímil y persistente.

En primer lugar, debemos descartar de plano la existencia de cualquier posible factor de incredibilidad subjetiva en la declaración prestada por la víctima en lo que se refiere a posibles tendencias fantasiosas o fabuladoras, pues nada hay que nos los indique así, ni la defensa del acusado en su informe final ha sugerido su posible existencia.

En lo que concierne a la existencia de posibles móviles espurios, tampoco apreciamos alguno que pudiera hacernos dudar de la credibilidad de la víctima; ni siquiera el que simplemente se dejó apuntado por la defensa del acusado, disputa por la custodia del menor, como más adelante analizaremos con mayor detalle.

Antes al contrario; debemos rechazar cualquier posible móvil espurio en su declaración teniendo en su debida consideración que, a pesar de las sentencias firmes condenando al acusado (hechos segundo y tercero de los que declaramos probados), reanudó con él la convivencia por el interés de su hijo, habiendo llegado a mantener, en una ocasión, un 'vis a vis', con el acusado cuando éste se encontraba en prisión; que en la declaración prestada ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer (f. 29 vto. de las diligencias) manifestó su deseo de acogerse a la dispensa del art. 416 de la LECrim . y no prestar declaración, que no deseaba ejercer la acusación particular, que toda su familia residía en Andalucía y ella seguía viviendo en el piso de su suegra, que no estaba recibiendo ningún tipo de presión por parte de la familia del acusado, que hay veces que siente miedo del acusado, que no solicita medidas de protección pensando en su hijo, que no había recibido ningún tipo de amenaza ni coacción por parte de nadie y que desde Navidades hasta ahora (15 de diciembre de 2011) han estado conviviendo juntos; que, posteriormente (19 de diciembre de 2011), en Comparecencia celebrada ante dicho Juzgado (f. 43 de las diligencias), renunció expresamente a toda acción civil y/o penal que pudiera corresponderle por 'los presentes hechos, toda vez que desea dar otra nueva oportunidad a Raimundo , volviendo a convivir juntos de nuevo'; reiterando en el acto del juicio oral su renuncia a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.

En cuanto a la verosimilitud de su testimonio, siguiendo las pautas señaladas por la Jurisprudencia antes reseñada, ninguna duda alberga esta Sala sobre la lógica de la declaración prestada por la víctima pues, por su propio contenido, y en sí misma considerada, nada hay que permita considerarla como insólita u objetivamente inverosímil; aspecto que tampoco es cuestionado por la defensa de un modo directo, aunque sí de forma tangencial y entremezclada al negar la persistencia de su incriminación; verosimilitud que, por lo demás, en este caso, cuenta con sobradas corroboraciones periféricas que la refuerzan, como son las declaraciones testificales prestadas en el acto del Juicio Oral por los 4 Agentes de la Policía Foral y la Trabajadora Social Dña. Rocío y las dos pruebas periciales practicadas, por el Médico Forense del Instituto Navarro de Medicina Legal D. Samuel y por el Médico Forense del Instituto de Medicina Legal de Sevilla D. Jesús Ángel , respectivamente, en los términos expuestos en el apartado B).1 de este segundo fundamento de derecho; pruebas que han confirmado en todos los aspectos esenciales la versión dada en el acto del juicio por la víctima, careciendo de mayor relevancia aquellos meramente accesorios sobre los que insistió la defensa del acusado durante el desarrollo del juicio y en su informe final, como si la botella de cerveza era grande o pequeña, si estaba llena o vacía, si el acusado la rompió o no antes de darle el golpe a la víctima, si hubo un solo parte de lesiones o asistencias o dos ..., y que ni siquiera hemos recogido en la declaración de hechos probados por razón de esa misma irrelevancia; como tampoco cabe apreciar las supuestas contradicciones que tuvo como tales dicha defensa, pues, en palabras de la STS 575/2010, de 10 mayo , antes citada, ' No hay afirmaciones seguidas de retractaciones sobre lo esencial de esos actos, que mantienen de manera persistente, y las supuestas rectificaciones y contradicciones a que alude el recurrente no son tales o carecen de relevancia alguna para una negativa valoración', y añade: ' No son faltas de persistencia: el cambio del orden de las afirmaciones; ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva. '

Frente a la versión de los hechos de la víctima que hemos considerado completamente creíble desde todos los puntos de vista a que debe someterse la valoración de su testimonio, la ofrecida por el acusado, que se pretende refrendar por el testimonio de su madre y hermano, no resiste un mínimo juicio crítico, ni en lo que se refiere a su propia declaración, pues, por negar, niega hasta que sea cierto que maltrató a Brigida , tal y como él mismo tiene reconocido al conformarse con la acusación formulada exclusivamente por el Ministerio Fiscal, pues, en este caso, la víctima no ejerció la acusación particular, y que dio lugar a la consiguiente sentencia condenatoria ( art. 801 LECrim .) dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Estella/Lizarra (hecho probado segundo de la presente resolución); ni, singularmente, en lo que respecta a la declaración de su madre, que quedó inmediatamente desmentida por lo que a continuación declaró su hijo Esteban , quien, en contra de lo que aquélla acababa de decir, manifestó que el día en que ocurrieron los hechos él no estaba en casa cuando se produjeron; declaración de la Sra. Serafina que, no es que carezca de un mínimo de credibilidad, sino que, además, por la serie de contradicciones en que incurrió, puestas de manifiesto de forma detallada por el Ministerio Fiscal en su informe final, dará lugar a la deducción del oportuno tanto de culpa como interesó; lo que, no obstante la falta de credibilidad que apreciamos en la declaración de Esteban , no es igualmente predicable de este, pues, a diferencia del de su madre, su testimonio no ha incurrido en tan, sin que suponga prejuzgar, insalvables contradicciones, al haber dado respuestas menos contundentes y dentro de los límites de su derecho a no declarar en contra de su hermano.

2.-HECHOS PROBADOS NO CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE MALTRATO HABITUAL.

Como ya se ha anticipado en el apartado B) del primer fundamento de derecho de esta sentencia, hemos declarado expresamente no probados (hecho quinto), por resultar insuficiente la prueba practicada a este respecto, que durante la relación sentimental como pareja entre el acusado y Dña. Brigida , ésta hubiera estado dominada por aquél o sometida a su voluntad, de forma constante y reiterada, mediante actos de fuerza física, psíquica o moral; cuyo número, naturaleza, entidad, frecuencia y proximidad entre unos y otros tampoco han sido probados; esto es, aquellos que integran parte de los atribuidos por la acusación particular al acusado sin los que los hechos probados primero, segundo y tercero, por sí solos, no acreditan que la víctima haya estado sometida a una situación de violencia habitual.

TERCERO.- AUTORÍA.

Del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal es responsable criminalmente, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado, Raimundo , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, conforme a la valoración de la prueba practicada que se acaba de exponer.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.

Concurren en el acusado, como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las agravantes de reincidencia y parentesco.

A).-Conforme a lo previsto en el artículo 22.8ª del Código Penal , ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

En el caso enjuiciado, la pena de prisión de 6 meses a que fue condenado el acusado por la Sentencia de fecha 18 de junio de 2009, siendo una pena menos grave ( art. 33.1.3. a) del Código Penal ) e inferior a los 12 meses de prisión ( art. 136.2.2º del Código Penal ), no se encontraba cancelada, ni se podía cancelar, en el momento de comisión del delito de quebrantamiento de la pena de prohibición impuesta en esa misma sentencia ( art. 468.2 CP ), día 23 de junio de 2010, por el que fue condenado por sentencia firme de 22 de julio de 2010 .

B).-Conforme a lo previsto en el artículo 23 del Código Penal , '... Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.'

Tal y como hemos declarado probado, en el momento de la comisión de los hechos por los que le condenamos, el acusado mantenía una relación sentimental de pareja con la Sra. Brigida , fruto de la cual había nacido un niño (de 4 años de edad por entonces), que finalizó a mediados del año 2012.

QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LAS PENAS.

A).-El delito de lesiones causantes de deformidad, tipificado en el artículo 150 del Código Penal , está sancionado con la pena de 3 a 6 años prisión.

Al haberse apreciado las circunstancias agravantes de reincidencia y parentesco, resulta de aplicación la regla 3ª del artículo 66.1 del Código Penal , conforme a la que ' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán[los jueces o tribunales] la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.'

Por tanto, la pena mínima legal imponible, correspondiente a su mitad superior es la de 4 años y 6 meses.

Teniendo en consideración que concurren dos agravantes y no solo una, así como la condena por quebrantamiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima, y que también resulta relevante a los efectos de determinar la pena finalmente imponible, por cuanto denota tanto el desprecio del acusado por las decisiones judiciales, como una mayor peligrosidad para la víctima, estimamos como más adecuada y acomodada a las concretas circunstancias del caso, la pena de prisión de cinco años y cinco meses, próxima, pero inferior, al máximo legal solicitado por las acusaciones en consideración a la menor entidad de la lesión deformante causada, y que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ).

B).-Procede, asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1, párrafo primero , y 57.2 del Código Penal , pues el delito de lesiones se cometió cuando el acusado y la Sra. Brigida mantenían una relación sentimental de pareja, la accesoria de prohibición de aproximarse a Dña. Brigida , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior de 300 metros; prohibiciones de obligada imposición ( art. 48.2 CP , al que se remite el art. 57.2 CP ).

De igual manera, habiéndose solicitado por las acusaciones, procede imponerle la pena de prohibición de comunicarse con Dña. Brigida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual ( art. 48.3 CP , al que se remite el art. 57.1 CP ).

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitaron, por el delito de lesiones del art. 150 CP , ' se impusieran al acusado las penas de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de prohibición de aproximarse a la Sra. Brigida , y a su domicilio a una distancia no inferior de 300 metros, o de comunicarse con la misma por un tiempo de 8 años; así como se le condenara al pagos de las costas procesales .'

Vista tal petición, surgen como problemas los siguientes:

1.- Si, dado que no se expresa cuál de los párrafos del art. 57.1 CP justifica dicha petición, en lo que a las mencionadas penas se refiere, se interesa la aplicación del primero o del segundo.

2. Si, como parece más lógico, dicha petición se ampara en el párrafo segundo, y a pesar de no precisarse, debemos entender que, en lo que se refiere a la forma de cumplimiento, siquiera de modo implícito, se interesa que los 8 años de duración de las mencionadas penas accesorias se computen desde el inicio del cumplimiento de la pena de prisión.

3. Si, en tal caso, atendiendo a la pena de prisión solicitada, 6 años, la duración de las penas accesorias solicitadas, 8 años, supone, en realidad, 2 años más que la de prisión o cabe entender que esos 8 años deberían sumarse a los 6 de prisión (en nuestro caso a los 5 años y 5 meses, como pena impuesta).

Sobre supuestos similares esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, tanto al resolver recursos de apelación, como cuando le corresponde el enjuiciamiento en única instancia ( SS. núm. 52/2010, de 31 marzo y núm. 150/2014, de 21 julio , que más adelante retomaremos).

Las diferentes tesis interpretativas sobre la aplicación de los preceptos señalados surgen con ocasión de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que introduce varias modificaciones en el Código Penal directamente relacionadas con en esta materia y que exigen su interpretación sistemática y no aislada.

A este respecto, en el apartado II de su Exposición de Motivos, en lo que de interés presenta para resolver los problemas señalados, sobre las reformas más destacables en la parte general el Código Penal, debemos prestar atención a las siguientes:

'a) La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses, con el fin de que la pena de privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general adecuada respecto de los delitos de escasa importancia. Al mismo tiempo, esta duración mínima permite estructurar de forma más adecuada la relación existente entre faltas y delitos y la escala de penalidad aplicable a ambos.

b) Se establece en cinco años la duración de la pena que permite distinguir entre la grave de prisión y la menos grave, con lo que se consigue una regulación armonizada con la distribución de competencias entre el Juzgado de lo Penal y la Audiencia Provincial prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que la Audiencia Provincial conocerá de los delitos castigados con penas graves y los Juzgados de lo Penal de los delitos castigados con penas menos graves.

(...).

f) Se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima, incluyéndose la previsión de su cumplimiento simultáneo con la de prisión e incluso concluida la pena, para evitar el acercamiento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o después de su cumplimiento. Se establecen por separado las tres modalidades existentes en la actualidad, con el fin de que se pueda imponer la que corresponda a la verdadera naturaleza del delito: la prohibición de residir y acudir a determinados lugares, la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas y la prohibición de comunicación con la víctima u otras personas. Y, por último, se mejora técnicamente para que sirva con más eficacia a la prevención y represión de los delitos y, en especial, a la lucha contra la violencia doméstica, estableciéndose la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáticos o telemáticos. Esta misma reforma se hace en la regulación de la medida de seguridad equivalente.'

Así, el artículo único, apartado 'Segundo', de la esta Ley modifica los apartados 2 , 3 , 4 , y 6 del artículo 33 CP , que quedan redactados como sigue:

«2. Son penas graves:

a) La prisión superior a cinco años.

(...)

g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.

h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.

3. Son penas menos graves:

a) La prisión de tres meses hasta cinco años.

(...)

f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.

g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.

h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.

(...).

4. Son penas leves:

c) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.

d) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

e) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

(...).

6. Las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código».

En el apartado 'Sexto', se modifica el artículo 39, que queda redactado como sigue:

«Son penas privativas de derechos:

(...).

f) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos.

g) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

h) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.

(...)».

En el 'Séptimo' se modifica el artículo 40, que queda redactado como sigue:

« (...).

3. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta 10 años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a 10 años.

(...).

5. La duración de cada una de estas penas será la prevista en los apartados anteriores, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos de este Código».

Finalmente, en el 'Decimoséptimo', se modifica el artículo 57, que queda redactado como sigue:

«1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620».

La interpretación conjunta y sistemática de las disposiciones citadas conduce, como sucede con todas las penas, a la fijación de unos límites mínimos y máximos para las penas de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella, que dependerán de que se haya impuesto o no como pena principal la de prisión; de la clase de delito cometido, grave o menos grave; de las circunstancias modificativas que concurran, que según los casos pueden dar lugar a su imposición en su mitad superior - art. 66.1.3ª CP - (o, incluso, a imponer la superior en grado a la establecida en la ley, en su mitad inferior - art. 66.1.4ª CP -, si alguna de las acusaciones lo solicitare, ya que esta posibilidad no tiene carácter imperativo), o en su mitad inferior - art. 66.1.1ª CP - (como también a rebajarla de grado); y finalmente, de las circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso enjuiciado, como al acusado se le ha impuesto pena de prisión, rigiendo lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 57.1 CP , atenderemos a este supuesto, teniendo presente también la concurrencia de dos circunstancias agravantes.

Así, cuando se trate de un delito grave, su mínimo legal será de 5 años y 1 día y su máximo 10 años.

Cuando se trate de un delito menos grave, el mínimo legal será de 6 meses y el máximo 5 años.

Y este mínimo legal no es posible rebajarlo más, cuando se trate de delito (salvo que concurran circunstancias atenuantes que faculten u obliguen faculten a rebajar de grado la pena prevista para el delito en aplicación de las reglas 2 ª y 7ª del art. 66 CP y 68 CP , u otros supuestos posibles, como los previstos para la tentativa de delito en el artículo 62 CP , lo que no es el caso), pues las siguientes infracciones criminales previstas en la escala del artículo 13 CP son las constitutivas de faltas, sancionadas con pena leve ( arts. 13.3 CP ), cuyo límite máximo es el de 6 meses menos 1 día ( art. 33.4 CP ).

Tan solo excepcionalmente, conforme a lo previsto en el art. 57.3 CP , cuando se trate de una falta contra las personas de los artículos 617 (lesiones no definidas como delito o maltrato de obra sin ocasionar lesión) y 620 (amenazas, coacciones, injurias o vejaciones leves que no constituyan delito), las prohibiciones establecidas en el artículo 48 podrán tener una duración máxima de 6 meses.

Si prescindiéramos de estas disposiciones de manera que, como señala la Circular núm. 2/2004, de 22 diciembre, de la Fiscalía General del Estado (apartado VI), la pena accesoria no solo debe cumplirse ' simultáneamente con la de prisión, impidiendo al penado acercarse a la víctima durante permisos penitenciarios, tercer grado o libertad condicional', sino también ' incrementarse en cuanto a su duración para que tras la libertad definitiva y consiguiente extinción de la pena principal de prisión continúe siendo efectivo el alejamiento' (lo que, como veremos seguidamente, se ha consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo), pero, además, entendiéramos también suficiente la indicación de que ' los Sres. Fiscales habrán de pedir en los supuestos del art. 57 una pena accesoria de alejamiento con una duración de al menos un año superior a la pena de prisión impuesta(debería decir, en todo caso, a la solicitada, pues se trata de una recomendación dirigida a los propios Sres. Fiscales, quienes desconocen cuál pueda llegar a ser la impuesta en sentencia)', llegaríamos a la conclusión de la irrelevancia total, a estos efectos, de la clase de delito cometido, grave o menos grave, pues para ambos se propugna una misma solución: la de admitir como válida un petición que sobrepase en un solo año la pena de prisión que se solicite, como si fuera indiferente que ésta sea o no superior a los 5 años, en consonancia, por razones obvias, con el carácter grave o menos grave del delito de que se trate, inalterable por razón de la pena de prisión que finalmente se imponga en la sentencia condenatoria; por más que el juego de todos esos factores de los que depende, y que necesariamente tienen que ser objeto de consideración, haya llevado a la imposición en sentencia de una pena de prisión inferior a los 6 años.

Se propiciaría así una solución a las cuestiones que estamos examinando que, desde el punto vista de la racionalidad, como exigencia del principio de interdicción de la arbitrariedad garantizado en el inciso final del artículo 9.3 CE y que vincula a todos los poderes públicos, incluido el legislativo, no tiene una explicación razonable, o, al menos, no alcanzamos a comprender cuál pudiera ser.

En efecto, si por la comisión de un delito grave o menos grave fuese suficiente imponer tales penas accesorias en la mínima duración señalada, distintas acciones, merecedoras de distinto reproche penal, se verían igualadas, de manera que quien fuese condenado a una pena de prisión de 6 años de duración (en nuestro caso, si hubiésemos impuesto la pena solicitada por ambas acusaciones) tendría que cumplir solo un año más de tales prohibiciones, y quien lo fuese a 5 años de prisión también, lo que resulta contrario al principio de proporcionalidad de las penas que exige mayor respuesta punitiva cuanto mayor sea la gravedad del delito cometido o viceversa, cuyo ámbito de aplicación comprende, en buena lógica, no solo la individualización de las penas principales, sino también las accesorias de que en cada caso se trate, pues tampoco cabe admitir en este aspecto que el ejercicio de las facultades que corresponden al Ministerio Fiscal o al Juez o Tribunal esté exento del deber de motivarlo, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que así lo exige, incluso en casos en los que el texto legal emplee términos como 'podrá' o similares dirigidos al Juez o Tribunal, en los que también se requiere que esa 'discrecionalidad' se entienda como discrecionalidad apreciada mediante una valoración razonable y razonada.

En este sentido, las Sentencias núm. 52/2010, de 31 marzo (JUR 2010299514 ) y núm. 150/2014, de 21 julio (JUR 201510748 ) de esta Sección 2 ª de la Provincial de Navarra, citadas anteriormente y dictadas en sendos procedimientos de Sumario.

En la primera de ellas, el Ministerio Fiscal, ' al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal y una falta de injurias prevista en el artículo 620.2 del Código Penal , considerando responsable criminal de ambas infracciones en concepto de autor al procesado (...), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de embriaguez del artículo 21.2 del Código Penal , solicitando se le imponga las penas de ocho años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de prohibición de residir en la localidad de Tudela por tiempo de 5 años a cumplir una vez cumplida la pena solicitada, por el delito, y 8 días de localización permanente por la falta, interesando asimismo, sea condenado al pago de las costas procesales, así como, en concepto de responsabilidad civil, una indemnización a favor de Lourdes por importe de 6.000 euros por los perjuicios sufridos y 150 euros por las lesiones', habiendo formulado las suyas la acusación particular, en lo que ahora interesa, en esos mismos términos.

Tras considerar como pena adecuada al caso la de prisión por tiempo de 7 años y 6 meses por la comisión del delito de violación sancionado en el art. 179 CP , respecto de las penas accesorias que estamos analizando concluíamos el fundamento de derecho quinto con los siguientes razonamientos:

" Procede, asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal y primer párrafo del apartado 1 de este mismo precepto, pues el delito cometido atenta a la libertad sexual de la víctima y ésta era en el momento de la comisión de los hechos la esposa del acusado, imponerle la pena de prohibición de residir en la localidad de Tudela, conforme a lo previsto en el artículo 48.1 CP a que se remite el apartado 1 mencionado.

Ahora bien, no puede imponerse tal prohibición en los términos ni por el plazo que han solicitado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular: 'por tiempo de 5 años a cumplir una vez cumplida la pena solicitada', pues no se acomoda al régimen legal del artículo 57.

(...).

Asimismo, las peticiones formuladas por las acusaciones incurren en un segundo error: haber omitido la solicitud de que el procesado sea condenado también a las prohibiciones del artículo 48.2 CP ; de imperativa e ineludible imposición cuando alguno de los delitos que se enumeran en el primer párrafo del art. 57.1 CP se hubiere cometido 'contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o ...', pues el apartado 2 de este art. 57 dispone para estos supuestos que 'se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado c del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior'; esto es, por un plazo que habrá de sumarse al de prisión cuando ésta se hubiere acordado y para su cumplimiento en forma simultánea.

En consecuencia, procede condenar también al procesado a la prohibición de aproximarse a la víctima, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros."

Seguidamente, rechazábamos que ello supusiera la vulneración del principio acusatorio en los siguientes términos:

" A este respecto, hemos tenido presente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que expone en su Sentencia núm. 13/2009, de 20 de enero , cuando, tras señalar que '1. Esta Sala ha entendido de un lado que el Tribunal no puede imponer pena superior a la concretamente solicitada por las acusaciones, fundamentalmente sobre la base de entender que tal forma de proceder, que resulta sorpresiva en función de los términos en los que se ha planteado la acusación, afecta al derecho de defensa', precisa que 'sin embargo, ha concretado tal limitación a los casos en los que la solicitud de pena se ajuste a la ley, pues en los casos en los que no sea así, el Tribunal deberá imponer la pena que la ley prevé como consecuencia necesaria de la decisión jurisdiccional que declara cometido un delito y procedente su sanción penal conforme a la dicha ley. La imposición de la pena que la ley prevé es una consecuencia ineludible del delito, y no una facultad discrecional del Ministerio Fiscal o del Juez o Tribunal. De esta forma, el debate alcanza a la existencia del hecho delictivo, de su calificación jurídica, de la identificación y responsabilidad del autor y de la medida de la pena, pero no a la misma existencia de la pena prevista por la ley, cuya imposición es una consecuencia del principio de legalidad. En consecuencia, no se produce indefensión alguna cuando el Tribunal une al delito la consecuencia necesaria prevista por la ley, pues ese es un aspecto previa y suficientemente conocido del acusado', por lo que nada impide a este Tribunal imponer la pena de prohibición establecida en el artículo 48.2 CP , 'pues no es contemplada por la ley como una posible consecuencia sometida a la discrecionalidad razonada del Tribunal, sino como una consecuencia necesaria del delito, en todo caso', tal y como continúa diciendo la sentencia citada."

Idéntico criterio seguimos en la Sentencia núm. 150/2014, de 21 de julio , en la que, tras acordar la imposición de una pena de prisión por tiempo de 9 años y 1 día de prisión por la comisión de un delito tipificado en los arts. 178 y 179 CP , fijamos la duración de las referidas penas accesorias en '5 años, 6 meses y 1 día, que, sumados a los 9 años y 1 día de prisión por los que ha sido condenado el procesado, suponen un tiempo de 14 años, 6 meses y 2 días.' (Apartado A) del fundamento de derecho quinto); duración superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y algo inferior a la interesada por la acusación particular, en consonancia con la pena de prisión impuesta y no la solicitada; procediendo de igual manera respecto del otro delito objeto de condena, coacciones leves en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 172.2 CP (apartado B) del fundamento de derecho quinto), recordando así mismo que la imposición de las penas de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y accesorias del artículo 57.1 y 2 del Código Penal rebasan ligeramente las solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por tratarse de las mínimas legalmente imponibles, sin que por ello se vulnere el principio acusatorio, tal y como ha entendido el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias núm. 1263/2009, de 4 de diciembre y núm. 380/2013, de 26 de abril , en las que se hace un repaso de la evolución jurisprudencial del propio Tribunal Supremo y, también, del Tribunal Constitucional sobre el alcance del principio acusatorio a estos efectos.

Sobre el inicio del cómputo y la forma de cumplimiento de las penas accesorias, el Tribunal Supremo, tras haber mantenido criterios dispares, ha consolidado su doctrina en el sentido de que 'resulta incuestionable que el Código Penal obliga a iniciar el cumplimiento de la pena de alejamiento y de incomunicación del acusado con respecto a la víctima desde el mismo inicio de cumplimentación de las penas de prisión, de modo que pueda ya operar durante el tiempo de los permisos penitenciarios en el caso de que se concedieran. Así lo ha entendido esta Sala en otros casos en que se ha omitido o se ha errado en lo referente a la concreción del periodo de cumplimiento establecido en el referido precepto' y, también, en el de que ' se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea con las penas de prisión que se le impusieron .' ( SSTS núm. 488/2013, de 5 junio ; núm. 799/2013, de 5 noviembre y las que en ellas se citan).

De las diferentes Sentencias del Tribunal que citan las dos anteriores, resulta especialmente significativa la STS núm. 511/2012, de 13 junio , dictada en un caso en el que el Ministerio Fiscal no recurrió en casación; no obstante lo cual se acoge su criterio," referido al erróneo cómputo de la duración de las penas impuestas de prohibición de comunicarse o aproximarse a la víctima durante el período de 5 años, a contar desde '... que el condenado salga temporal o definitivamente en libertad'", anunciando que ' En consecuencia, esta Sala procederá en la segunda sentencia a adecuar el cómputo de la duración de la pena al criterio legal.'

En consecuencia, si con arreglo a la jurisprudencia citada no se vulnera el principio acusatorio cuando se trata de corregir errores o suplir omisiones de las acusaciones que impliquen una petición de penas que no alcancen el mínimo legalmente establecido con carácter imperativo, siempre y cuando se respete y no se sobrepase ese mínimo legal, conformado según todos los factores que hemos señalado, en el caso enjuiciado este Tribunal no queda vinculado a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

En conclusión, por todo lo expuesto y razonado, y teniendo en consideración la concurrencia de dos circunstancias agravantes, lo que obliga a imponer las penas accesorias de prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con ella en la mitad superior de su recorrido (5 años y 1 día hasta 10 años), esto es, 7 años, 6 meses y 1 día, procede imponerle tales penas, para su cumplimiento simultáneo con la pena de 5 años y 5 meses de prisión impuesta, computado desde su inicio, por tiempo de 12 años, 11 meses y 1 día .

SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente con la extensión determinada y carácter expresado en los artículos 109 al 122 ambos inclusive del Código Penal .

En el presente caso, dado que la Sra. Brigida , en su declaración durante el acto de juicio, ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle, en su condición de perjudicada y en relación con los hechos que motivan la condena pronunciada contra el acusado, no procede establecer ningún pronunciamiento a este respecto.

SÉPTIMO.-MANTENIMIENTO O CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2.004 establece ' Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.'

En aplicación de este precepto, procede mantener las prohibiciones impuestas a Raimundo por Auto de fecha 15 de diciembre de 2011, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Estella/Lizarra, conforme a las que " no podrá aproximarse a menos de trescientos metros a Dña. Brigida , a su domicilio, trabajo o lugar en el que se encuentre y a comunicarse con elladirectamente, por vía personal o telefónica o por cualquier otro medio.

Se le apercibe que la infracción de estas disposiciones es constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y que además dará lugar a la adopción de otras medidas más restrictivas de su libertad deambulatoria, pudiendo acordarse incluso la prisión provisional.

Dichas medidas se mantendrán hasta que finalice este procedimiento.

Para garantizar su cumplimiento, líbrese oficio a la Policía Foral de Navarra,instructora del atestado, con copia de este pronunciamiento a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva a los efectos de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Así mismo, se anotará en el Registro Central para la Protección de Víctimas de Violencia Doméstica.

OCTAVO.-COSTAS

En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

En este caso, habiendo sido objeto de acusación por dos delitos y condenado solo por uno de ellos, deberá abonar el 50 % de las costas, siendo el 50 % restante declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Raimundo , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancias agravantes de reincidencia ( art. 22.8ª CP ) y la de parentesco ( art. 23 CP ), a las siguientes penas:

A.- CINCO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN.

B.-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

C.-Prohibición de aproximarse a Dña. Brigida , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior de 300 metros, así como prohibición de comunicarse con Dña. Brigida por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por un tiempo de 12 años, 5 meses y 1 día, que será de cumplimiento simultáneo, y computado desde su inicio, a la pena de prisión impuesta.

2.-DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Raimundo del delito de Maltrato Habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , por el que es acusado por la Acusación Particular, con toda clase de pronunciamientos favorables en relación a este delito, y declaración de oficio la costas procesales correspondientes al mismo.

3.- DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOSmantener la orden de protección acordada por Auto de fecha 15 de diciembre de 2011, conforme a la que "D. Raimundo no podrá aproximarse a menos de trescientos metrosa Dña. Brigida , a su domicilio, trabajo o lugar en el que se encuentre y a comunicarse con elladirectamente, por vía personal o telefónica o por cualquier otro medio.

Se le apercibe que la infracción de estas disposiciones es constitutiva de un delito de quebrantamiento de medida cautelar y que además dará lugar a la adopción de otras medidas más restrictivas de su libertad deambulatoria, pudiendo acordarse incluso la prisión provisional.

Dichas medidas se mantendrán hasta que finalice este procedimiento.

Se mantiene su vigencia durante la tramitación del eventual recurso de casación que pudiera interponerse y hasta que se inicie la ejecución de esta sentencia, caso de adquirir firmeza.

Requiérase personalmente al penado para el cumplimiento de las anteriores prohibiciones, con expreso apercibimiento de que su incumplimiento podrá ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal .

Líbreseoficio a la Policía Foral de Navarra,instructora del atestado, con copia de este pronunciamiento a efectos de que tenga conocimiento del mismo y sirva a los efectos de constancia y garantía de su efectividad por el referido Cuerpo y demás Fuerzas de Seguridad a las que se remita el mismo, las cuales deberán actuar en coordinación para su correcto cumplimiento.

Anótese en el Registro Central para la Protección de Víctimas de Violencia Doméstica.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, declaramos de abono, el tiempo en que Raimundo estuvo privado de libertad en calidad de detenido los días 14 y 15 de diciembre de 2011.

Para el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación a la Dña. Brigida y comunicación con ella declaramos de abonoel tiempo que hubiesen estado en vigor las medidas cautelares penales adoptadas en la Orden de Protección acordada por Auto de fecha 15 de diciembre de 2011 y mantenidas en esta sentencia.

Se ratifica el auto de declaración de insolvencia del acusado, de fecha 6 de agosto de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Estella/Lizarra.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes y cúrsense los oportunos oficios y despachos a los organismos pertinentes y a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, así como a la Policía Local del domicilio de Dña. Brigida , todo ello para la efectividad de lo ahora resuelto.

Una vez firme la presente resolución, dedúzcase el oportuno testimonio, en relación con la declaración prestada en el acto del juicio oral por Dña. Serafina , para su remisión al Juzgado de Guardia que corresponda, por si, sin que sea dado prejuzgar, hubiese incurrido en un delito de falso testimonio en causa criminal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al condenado.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias Penales de esta Sección.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.