Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 914/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintidós de enero de dos mil quince.

Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación nº 914/2014, dimanante de los autos del Juicio de Faltas nº 437/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puerto del Rosario, seguidos entre partes, como apelante, doña Ángeles , defendida por el Abogado don Luís María Guerra González, y, como apelados, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y don Olegario .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, en los autos del Juicio de Faltas nº 437/2014, en fecha trece de mayo de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

' ÚNICO.- Probado y así se declara, que la sentencia de 14 de noviembre de 2013 del Juzgado nº 6 de Puerto del Rosario regula, entre otros extremos, el régimen de visitas.

Probado y así se declara, que al Sr. Olegario le correspondía estar con su hijo el lunes 21 y miércoles 23 de abril de 2014 y que Doña. Ángeles impidió el ejercicio de este derecho.'

TERCERO.- La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo CONDENAR a Ángeles como autora penalmente responsable de una falta de incumplimiento del régimen de visitas prevista y penada en el artículo 618.2 del Código penal a la pena de a la pena de 1 mes de multa con cuota de 8 euros con la responsabilidad subsidiaria de del Art. 53 del Código Penal , que implica que por cada dos cuotas diarias no satisfechas se impondrá una pena de un día de privación de libertad a cumplir en el centro penitenciario que se determine, así como al pago de las costas procesales.

Se fija como responsabilidad civil la obligación de Ángeles de compensar a Olegario con dos días para disfrutar de la compañía de su hijo. Para el caso de no ponerse de acuerdo, estos dos días se disfrutarán un martes y jueves del mes de julio que elija Olegario , dentro del mes de junio de 2014. '

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por doña Ángeles , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente y, no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Se acepta la declaración de hechos Probados de la sentencia de instancia, a los que se añade el siguiente párrafo: 'En ese momento existía una resolución judicial que impedía al denunciante comunicarse y aproximarse a la denunciada, madre de su hijo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando en el recurso de apelación no se formaliza en los términos prevenidos en el apartado segundo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (al que, en el ámbito de Juicios de Faltas, se remite el artículo 976.2 de la misma Ley ), de las alegaciones vertidas por la representación procesal de doña Ángeles deben entenderse invocados como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas, con infracción del artículo 618.2 del Código Penal , dado que, en síntesis, se sostiene que el juzgador hace una interpretación totalmente arbitraria de las declaraciones de las partes, toda vez que la parte denunciante, según se recoge en la propia sentencia, reconoció que 'hasta que se le condenó por un delito de violencia de género y se le impuso una orden de alejamiento nuca habían existido problemas a la hora de recoger a su hijo', que la apelante no niega al denunciante que se lleve al hijo de ambos, sino que, ante la imposibilidad de los progenitores de comunicarse entre sí, al existir una orden de alejamiento, la madre lo único que ha alegado es que ella no va a permitir que un tercero desconocido por ella se lleve a su hijo, y que ha de ser el Juzgado el que habrá de establecer la forma en que el padre ha de recoger a su hijo.

SEGUNDO.- En relación al resultado arrojado por las pruebas practicadas en el juicio el juzgador de instancia expone lo siguiente:

'Declaración de las partes. En el caso de autos, el denunciante se ha ratificado en su denuncia alegando que hasta que le pusieron una orden de alejamiento nunca había habido problemas entre ambos. Que a partir de entonces todo son problemas. Que las comunicaciones las tiene que hacer a través de una tercera persona, el Sr. Calixto que tiene un hijo amigo del suyo. Que la Sra. Ángeles le dijo que se llevaba al niño a la isla de la Graciosa durante la Semana Santa, sin darle más explicaciones. Que el lunes 21 cuando fue a recoger a su hijo, mediante un amigo común, y que la denunciada se ha negado a ello. Y que lo mismo ocurrió el miércoles siguiente.

Por su parte, la Sra. Ángeles alegó que dado que tiene una orden de alejamiento no entregó su hijo a cualquier desconocido. Negó que Don. Calixto sea su amigo. Alegó que ella es víctima de violencia de género y por eso pidió la orden y que no sabe como actuar desde entonces. Que con la orden de protección no acordaron señalar a un intermediario. Negó además lo alegado ante la Guardia Civil en la diligencia de constancia del día 21 de abril de 2014.'

Y, el razonamiento que lleva al Juez de Instrucción a considerar acreditados los hechos integrantes de la falta contra las relaciones familiares prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal , es del siguiente tenor literal:

'De la prueba practicada se desprende que la denunciada ha incumplido lo señalado en la sentencia, al impedir que su hijo vea a su padre el lunes 21 de abril y el miércoles 23, correspondiendo estos días al padre. Se desconocen los motivos por los que solicitó una orden de protección pero en tanto en cuando la misma no se refiera al derecho de visitas fijado en sentencia, éste se debe de cumplir y ambas partes están obligadas a cumplir y colaborar en el cumplimiento. No es creíble la versión de la denunciante cuando alega que no es cierto lo alegado ante la Guardia Civil. No hay motivos para pensar que la Guardia Civil y el instructor que firma la diligencia se hayan inventado tal declaración. En la misma se alega que 'no le va a dejar ver a su hijo porque está bajo su custodia, y que por eso ella decide sobre las visitas, y que no le da la gana que su ex pareja vea a su hijo'.

Esta alegación es compatible con la actitud de la denunciada, de su falta de claridad a la hora de dar explicaciones convincentes, sin merma de su derecho a guardar silencio, y porque no ha justificado cumplidamente las razones por las que no ha cumplido el deber de colaborar con que su hijo vea a su padre. '

El artículo 618.2 del Código Penal sanciona al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.

La acción típica de la falta contra las relaciones familiares tipificada en dicho precepto está constituida por el incumplimiento de una obligación familiar establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial dictada en alguno de los procesos civiles a que se refiere el precepto; el sujeto activo de la infracción penal es la persona a la que le es exigible el cumplimiento de la obligación; y, por último, la infracción penal requiere, para su integración, la concurrencia de tres elementos, uno de carácter objetivo, y dos de carácter subjetivo, a saber: 1º) que el incumplimiento de la obligación no sea constitutivo de delito; 2º) que el sujeto activo tenga conocimiento de la resolución judicial; y 3º) que el sujeto activo tenga voluntad deliberada y rebelde de incumplir la obligación judicialmente aprobada o fijada.

Este último elemento es consustancial a la expresada falta, por cuanto estamos ante una infracción penal de carácter doloso y, a su vez, dicho elemento permite diferenciar la infracción penal del ilícito civil, habida cuenta de que el cumplimiento de todas las obligaciones a que se refiere el precepto es exigible ante el orden jurisdiccional civil.

En el supuesto que nos ocupa, esta alzada entiende que se han valorado erróneamente las pruebas respecto de la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción penal relativo a la voluntad rebelde y deliberada de la denunciada de incumplir el régimen de visitas establecido judicialmente.

Es incuestionable, a tenor de las declaraciones prestadas tanto por el denunciante como por la denunciada, que existe una resolución judicial fijando un régimen de comunicaciones y estancias del denunciante con el hijo que tiene en común con la denunciada, y así como que en las fechas a que se hace mención en el relato fáctico de la sentencia apelada dicho régimen no pudo hacerse efectivo.

Sin embargo, las pruebas practicadas en el juicio no permiten considerar acreditado que ese incumplimiento fuese provocado por la denunciada. En tal sentido, ha de señalarse como punto de partida, que aunque al juzgador no le resulte creíble la declaración de la denunciante en orden a la diligencia de constancia que obra al folio 5 de la causa, lo cierto es que dicha diligencia carece de todo valor probatorio, al no haber sido ratificada en el acto del juicio oral por el agente de la Guardia Civil que la efectuó.

Por otra parte, admite tanto el denunciante como la denunciada que existe una orden de alejamiento que impide al denunciante comunicarse y aproximarse a la denunciada y madre de su hijo.

Pues bien, partiendo de la realidad de la existencia de una resolución judicial que prohíbe al denunciante aproximarse a la denunciada y a comunicarse con la denunciada, la postura de ésta, consistente en negarse a entregar a su hijo a un tercero designado a tal efecto por el denunciante, no puede más que reputarse razonable, pues, ante la imposibilidad legal de que los progenitores del menor puedan comunicarse de cualquier forma, habrá de existir una resolución judicial, dictada bien por el juez que impuso la prohibición, bien por el que fijó el régimen de visitas, en la que se determine la forma en que ha de articularse el régimen de visitas mientras exista esa imposibilidad de comunicación. En tal sentido, no puede obviarse que el régimen de visitas implica no sólo la entrega del menor por parte de la madre, sino, además, la devolución del menor nuevamente a la madre, una vez agotado el período de visitas. Y ni la entrega, ni la devolución posterior del menor pueden quedar indeterminadas y, menos aun a criterio de uno de los interesados. Y, de admitirse el planteamiento del denunciante, aceptado por el instructor, de designar a un amigo para que se haga cargo de recoger a su hijo, habría que preguntarse a quien tendría que dirigirse la madre para que su hijo le sea retornado una vez finalizado el régimen de visitas, caso de que a ese tercero sólo se le hubiese encomendado la recogida del menor, pero no su devolución o se produjese cualquier otra incidencia en ésta.

Por todo lo expuesto, no cabe más que la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver a la apelante de la falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal por la que ha sido condenada.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240.1º del al Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por doña Ángeles contra la sentencia dictada en fecha trece de mayo de dos mil catorce por el Juzgado de Instrucción número Dos de Puerto del Rosario, en el Juicio de Faltas nº 437/2014, REVOCANDO dicha resolución y ABSOLVIENDO a doña Ángeles de la falta prevista y penada en el artículo 618.2 del Código Penal por la que ha sido condenada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.