Sentencia Penal Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 24/2015 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00010/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2014 0094454

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000024 /2015

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000056 /2014

RECURRENTE: Victorio , Pedro Francisco

Procurador/a: MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ, MARIA DOLORES DIAZ-ALEJO RODRIGUEZ

Letrado/a: JUAN VICENTE LOPEZ BARRAJON OLIVA, JUAN VICENTE LOPEZ BARRAJON OLIVA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 10/15

Ilmos. Sres:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

Dª LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ

En VALLADOLID, a diecinueve de Enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, por un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, seguido contra Victorio (también conocido como Cristobal y Gabino ) y contra Pedro Francisco (también conocido como Marcial ), siendo partes, como apelantes, Victorio y Pedro Francisco , defendidos por el Letrado Sr. López Barajon Oliva y representados por la Procuradora Sra. Díaz Alejo, siendo parte como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designada Ponente el Magistrado Dª. LOURDES DEL SOL RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, con fecha 18 de Diciembre de 2014 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se declara, que los acusados Victorio , mayor de edad y sin que conste en la causa antecedentes penales, de nacionalidad georgiana y sin residencia legal en España ,y Pedro Francisco , mayor de edad y sin que conste en la causa antecedentes penales, de nacionalidad georgiana y con residencia legal en España hasta el 26 de noviembre de 2015, puestos de común y previo acuerdo con una tercera persona cuya identidad no ha sido determinada, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, el día 4 de diciembre de 2014 se desplazaron desde Madrid a Valladolid y tras violentar la cerradura multifunción de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 de Valladolid, colocando en la misma unos hilos de tejido, tipo lana, con los cuales envolvieron la llave maestra y con gran destreza, tras adaptarla a la forma del interior de la cerradura, consiguieron abrirla, acceder al interior de la vivienda, y tras revolver alguna habitación, marcharse de la misma sin apoderarse de efecto alguno, subiéndose al piso NUM002 donde después de merodear las cerraduras de los pisos NUM002 y NUM003 , y tras ser observados por la vecina del piso NUM004 y meter ruido, marcharse del lugar, si bien Victorio fue interceptado por la Policía que había acudido al lugar por aviso del conserje del edificio, en el exterior del edificio, cuando tras el Alto policial pretendía huir, y el acusado Pedro Francisco , agazapado y oculto debajo de la escalera de la planta sótano del edificio DIRECCION000 nº NUM000 , donde se encuentran los trasteros, tras violentar la puerta de acceso que estaba cerrada, con una patada.

No se ha acreditado que el propietario de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 hubiera sufrido daños en la cerradura de la puerta de acceso en la vivienda, ni que se hubiera sustraído efecto alguno.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Condenando a Victorio (también conocido como Cristobal y Gabino ) y a Pedro Francisco (también conocido Marcial ), como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa, ya definido, a la pena para cada uno de ellos, de DOS AÑOS de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, sin declaración de responsabilidad civil, y al pago de las costas por partes iguales.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Victorio y Pedro Francisco , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

CUARTO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas y error en la tipicidad del delito y de las penas impuestas.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de Victorio y Pedro Francisco recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid, por el que han sido condenados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, indicando, en primer lugar, que se ha producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que en la sentencia de instancia hay un error en la valoración de la prueba, al no existir prueba de que los condenados participaran en el intento de sustracción en la vivienda NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valladolid el día 4 de diciembre de 2014, sin que las pruebas que se han practicado en el juicio oral permitan estimar acreditada la participación de los recurrentes en los hechos por los que han sido condenados.

A este respecto ha de recordarse que el Art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

Es reiterada la doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se viene a invocar como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los Art. 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este Juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Es cierto que, como se indica en el escrito de interposición del recurso, no hay ningún testigo que presenciara los hechos ejecutados en la vivienda NUM001 de la DIRECCION000 nº NUM000 de forma directa, pero ello no impide que, a través de los diversos indicios que se han acreditado por las pruebas obrantes en la causa y las practicadas en el plenario, la Juez a quo pueda estimar acreditada la participación de los dos acusados en los hechos por los que se había dirigido la acusación contra ellos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha establecido que a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

La sentencia de instancia detalla todos los indicios que estima acreditados y en los que se sustenta la prueba indiciaria en la que se fundamenta su condena y, en primer lugar, ha de tenerse en cuenta que compareció al juicio oral la vecina del NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valladolid, que narró que alrededor de las 11'15 horas se encontraba en su vivienda, limpiando el pasillo y escuchó ruido en el descansillo de la escalera, miró y vio a dos individuos que estaban mirando en las cerraduras de las puertas del NUM002 y NUM004 , que estaban agachados, que ella no les pudo ver la cara y que hizo ruido con el cepillo, provocando esto que los dos individuos se marcharan momentáneamente, volviendo al minuto, los mismos dos individuos, y ella volvió a hacer ruido y los dos sujetos se marcharon. Según narró en el plenario, a los cinco minutos ella bajó a la calle a comprar el pan, y vio en la acera a un individuo paseándose y le dijo al conserje que creía que era uno de los que había visto en su planta manipulando las cerraduras de las viviendas NUM002 y NUM004 , por lo que llamaron a la policía. Según señaló, ella volvió a su domicilio y la policía la pidió que bajara, identificando al individuo que estaba detenido como uno de los dos que había visto arriba manipulando las cerraduras de las puertas de sus vecinos, ya que coincidían la complexión física y la indumentaria, puesto que no había podido verles la cara.

Los agentes de la Policía Nacional que recibieron el aviso alrededor de las 11'15 horas en el que se indicaba que dos individuos estaban manipulando las cerraduras de las puertas de las viviendas del piso octavo de la DIRECCION000 nº NUM000 de Valladolid, comparecieron como testigos al juicio e indicaron que tras recibir el aviso por la emisora tardaron muy poco tiempo en llegar, ya que estaban de servicio por la zona y a su llegada vieron a dos individuos en las inmediaciones del portal, uno con una chaqueta clara y mochila y otro vestido de oscuro, coincidiendo su características físicas y de indumentaria con las facilitadas en el aviso de su emisora. Según indicaron los agentes, aunque ellos vestían de paisano y acudieron en un vehículo camuflado, los sujetos se percataron de que eran policías puesto que en la mano llevaban los equipos de transmisión portátiles, por lo que los dos sujetos se separaron, abandonando el lugar en direcciones opuestas, haciéndolo corriendo el que portaba una mochila, sin que pudieran darle alcance, y marchándose precipitadamente en sentido contrario el otro individuo, haciendo caso omiso de los avisos para que se detuviera que le hicieron mientras exhibían la placa y se identificaban como policías, hasta que a unos 50 metros consiguieron interceptarle, siendo Victorio . En una requisa que llevó a cabo en el inmueble el agente NUM005 halló en el sótano, agazapado en el hueco de la escalera, con la cabeza escondida entre los brazos, a Pedro Francisco .

Las explicaciones de los acusados sobre el motivo de su presencia en Valladolid (ambos han manifestado que residen en Madrid) son absolutamente inconsistentes, habiendo indicado que se conocen de su país de origen, Georgia, y que se habían desplazado a Valladolid porque querían ver un coche que iba a comprar Pedro Francisco , que lo había visto por Internet, aunque Victorio indicó que Pedro Francisco había llegado a España un día antes de la detención. Pedro Francisco manifestó que no conservaba ninguno de los mensajes de correo por los que había contactado para ver el coche, y no facilitaron ningún dato de la forma en la que se habían desplazado a Valladolid, ni la identidad de la persona con que deberían haber contactado para que les enseñara el coche, ni su nombre, dirección, datos del automóvil, etc... Respecto a la justificación del motivo por el que uno de ellos salió corriendo al ver a la policía y el otro se encontraba agazapado en el sótano, bajo el hueco de la escalera, lo cierto es que su comportamiento carece de sentido alguno, y en este punto se asumen los argumentos de la sentencia de instancia en cuanto a lo inverosímil de los explicaciones de ambos acusados en el plenario.

Es cierto que el agente que realizó el examen en el edificio y finalmente halló a Pedro Francisco escondido bajo el hueco de la escalera, indicó que él no vio ninguna puerta abierta al recorrer las diversas plantas, pero ha de tenerse en cuenta que el Sr. Joaquín , ocupante en aquella fecha del NUM001 , manifestó que él se marchó de casa alrededor de las 8'45 horas y volvió alrededor de las 14'30 horas y 'al abrir la puerta estaba un poco abierta', por lo que pensó que habían venido unos familiares, hasta que, una vez en su interior, comprobó que no había nadie y que las cosas en las habitaciones estaban revueltas. Su morador no se percató de que la puerta estaba abierta hasta el mismo momento en el que iba a proceder a su apertura, lo que evidencia que esta circunstancia no era perceptible excepto que de forma expresa se examinara la puerta o se procediera, como en este caso, a abrir la puerta, y por tanto, el hecho de que el agente no se percatara de esta circunstancia, es acorde con las manifestaciones del ocupante del inmueble.

Es cierto que no se interesó la comparecencia como testigos de los agentes que acudieron a la vivienda NUM001 tras la llamada Don. Joaquín , pero éste en el plenario manifestó que junto a la puerta, en el suelo, los policías cogieron un trozo de cuerda blanca, y consta en la declaración que prestó en Comisaría (folio 8) que en su presencia los agentes localizaron en el int4erior de la parte externa de la cerradura de la puerta principal un trozo de hilo, aunque este extremo no lo recordara en el plenario, constado además en la causa fotografías de los fragmentos de tela e hilo que fueron recogidos por los agentes, lo que justifica el que la cerradura estuviera abierta sin daños aparentes, ya que atendiendo al tipo de cerradura de la vivienda NUM001 ('multipunto') el trozo de tela permite que, con la habilidad precisa para ello, la llave que introducen se acople a los puntos de anclaje y actúe como llave de apertura, sin causar desperfectos, como así fue indicado por Don. Joaquín en el juicio oral.

En consecuencia, la conclusión a la que llega la Juez de instancia, de que son los acusados los que, en unión del tercer individuo no identificado que se dio a la fuga, abrieron la vivienda NUM001 y registraron su interior sin llegar a apoderarse de efecto alguno, es consecuencia de los indicios facilitados por a)las testificales de la vecina del NUM003 , que ve a los dos sujetos manipular las cerraduras de las viviendas NUM002 y NUM004 , y que identifica a Nikolov cuando éste se encuentra junto al portal ya detenido; b) la testifical Don. Joaquín , que describe cómo se encontraba la puerta cuando él llegó al inmueble, cómo se encontraba su interior, y los efectos hallados en el suelo y en la cerradura que indican el procedimiento seguido para la apertura; c) las testificales de los agentes de la policía nacional que practicaron las detenciones, que detallan el hecho de que Victorio y el otro individuo son las únicas personas que estaban en la calle, que se dieron a la fuga, y el lugar en el que fue detenido Pedro Francisco ; d) las pegatinas intervenidas a los acusados, que se emplean para tapar las mirillas y evitar ser observados por los vecinos, e) las propias manifestaciones de los acusados, que en modo alguno han justificado la razón de su presencia conjunta en Valladolid y en ese inmueble, ni su comportamiento al percatarse de la presencia de los agentes de la policía.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 considera que en los supuestos en los que el pronunciamiento condenatorio se sustente en prueba indiciaria, ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente, que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas y, atendiendo a la pluralidad de indicios y al razonamiento expuesto en la sentencia impugnada, se determina que la única consecuencia lógica es la alcanzada por la Juez de instancia en cuanto a realización por Victorio y Pedro Francisco de los hechos que se han relatado en la narración fáctica de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Es cierto que hay un error en el Antecedente de Hecho Cuarto de la sentencia de instancia cuando se indica que el Ministerio Fiscal calificó el hecho como constitutivo de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, puesto que en el escrito de calificación no se indica que se tratara de un delito en grado de tentativa y este extremo no fue modificado en el plenario, donde únicamente se procedió a la modificación de las conclusiones provisionales en el trámite previo en lo relativo a la pena solicitada, sin que se cambiara la calificación en cuanto la grado de desarrollo del delito, pero es evidente que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada se encuentra en grado de tentativa, puesto que se accedió al interior del inmueble y se llegó a revolver en las cosas que allí se guardaban, sin que en ese momento llegaran a apoderarse de ningún efecto, según señalo Don. Joaquín , por lo que el delito se encuentra en grado de tentativa, ya que no ha habido disponibilidad de los efectos, siendo por tanto correcta la calificación de la Juez en cuanto al grado de desarrollo del delito, que lo es en tentativa, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Código Penal , sin que vincule en este punto el hecho de que el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva estimara que el hecho es consumado, puesto que la consideración del delito en grado de tentativa beneficia a los acusados.

Según el artículo 62 del código Penal , a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, 'atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado', por lo que, siguiendo el razonamiento de la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, la pena ha de rebajarse en un grado, lo que evidencia que la pena que se ha fijado en sentencia no es correcta, puesto que dos años de prisión es el límite inferior de la establecida en el artículo 241.1 del Código Penal para el delito consumado, por lo que si atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado se considera que procede la rebaja de la pena en un grado conforme al artículo 62 del Texto Sustantivo, la pena ha de concretarse conforme a la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal , entre un año de prisión y dos años menos un día, por lo que siguiendo los parámetros a los que se refiere el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia y lo establecido en el artículo 62 que permite recorrer el grado inferior de la pena en toda su extensión, ha de concretarse ésta en la de un año y once meses de prisión, debiendo estimarse el recurso en este punto.

TERCERO.- En relación a la petición contenida en el Segundo Otrosi del recurso de apelación, relativa a la puesta en libertad de los condenados, que se encuentran privados de la misma desde su detención el día 4 de Diciembre de 2014, a la que se ha opuesto expresamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, ha de tenerse en cuenta que en la resolución recurrida expresamente se hace constar respecto de Victorio que éste se encuentra en situación irregular en España, anunciando la Juez en el Fundamento de Derecho Tercero y en la parte dispositiva de la sentencia que a la firmeza, se procederá a resolver sobre la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , por lo que es procedente el mantenimiento de la situación de privación de libertad hasta que se decida lo oportuno por el Juzgado encargado de la ejecución de la sentencia, ya que el riesgo de fuga es evidente atendiendo a la situación del condenado. Igual pronunciamiento ha de hacerse respecto de Pedro Francisco ya que, en la forma inmediata a la que se refiere el artículo 82 del Texto Sustantivo, el Juzgado habrá de valorar si concurren en el condenado los requisitos establecidos para la concesión del beneficio de suspensión y si, oídas las partes, es procedente la concesión del beneficio en este supuesto, por lo que siendo inminente la resolución sobre este extremo, procede el mantenimiento de la prisión provisional en este trámite.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim , estimándose parcialmente el recurso de apelación, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio (también conocido como Cristobal y Gabino ) y contra Pedro Francisco (también conocido como Marcial ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Valladolid el día 18 de diciembre de 2014 en el procedimiento de que dimana el presente rollo, procede corregir el error sufrido en el Antecedente de Hecho Cuarto, eliminando de la reseña de la calificación del Ministerio Fiscal, la referencia a que el delito se encontrara en grado de tentativa y concretando la pena para ambos condenados en la de UN AÑO Y ONCE MESES DE PRISIÓN, manteniendo en lo restante la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada. No procede acordar la libertad provisional de los condenados interesada en el escrito de interposición del recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.