Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 245/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 245/16

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE PALMA Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 184/16

SENTENCIA núm. 10/17

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSSELLÓ

En PALMA, 24 de enero de 2017

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la composición arriba indicada, el presente rollo número 245/16 en trámite de apelación contra la sentencia número 184/2016 dictada el dí 8 de julio de 2016, en el procedimiento abreviado número 184/16 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Palma , procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

'QueDEBO CONDENAR Y CONDENOa Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y prohibición de acercarse a menos de 500metros y comunicarse con Gracia por tiempo de3 años, así como al pago de costas incluidas las de la Acusación Particular.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Felicisimo .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y transcriben:

'UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Felicisimo , mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los día 7 y 8 de diciembre de 2015, mantuvo una relación sentimental de pareja estable con Gracia , desde mediados de 1998 hasta abril de 2014, habiendo nacido de esta relación un hijo varón en el 2004. La paraje mantuvo una relación con altibajos y algunas separaciones con reanudación de la vida en común hasta abril de 2014.

A partir de fecha no determinada de principios de noviembre de 2015, el acusado decidió reanudar su convivencia con Gracia y ante la negativa de esta y con la intención de hacerle cambiar de decisión e imponer la propia le enviaba continuas llamadas diariamente, con el fin de que abandonara la vivienda al no conseguir el propósito de que volviera con ella.

Finalmente el día 6 de diciembre de 2015, aprovechando que Gracia le había comunicado que había una avería en el suministro de la energía solar de la vivienda, se personó en la misma sin el consentimiento de su ex pareja y se llevó consigo la llave del generador de energía eléctrica, negándose en un principio a devolvérsela cuando ella llegó a la casa con el niño, hasta que el juzgado intervino tras la denuncia de Gracia .

El día 8 de diciembre de 2015 se dictó orden de protección a favor de Gracia .

Felicisimo padece un posible trastorno de déficit de atención, epilepsia en tratamiento y una situación familiar estresante.'

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone la procuradora Francina Mas Tous actuando en nombre y representación de Felicisimo , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del principio de proporcionalidad respecto de las penas de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima, atendiendo a la rebaja en un grado de la pena principal y su imposición en el mínimo legal, entendiendo que las penas accesorias deberían haberse a ajustado a la duración de la principal; 2) falta de motivación de la distancia establecida de la pena de prohibición de aproximación, atendiendo a que ambas partes viven en una pequeña localidad cual es Bunyola lo que va a afectar al menor en el cumplimiento del régimen de visitas establecido por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Palma ; 3) vulneración del artículo 240 LECRIM al imponer las costas de la acusación particular, atendiendo a que su participación en el proceso resultó redundante respecto a la del Ministerio Fiscal.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de reducir a un mes la duración de las penas accesorias de prohibición de aproximación y comunicación y ajustando a 70 metros la distancia de la primera, excluyendo la condena en costas de la acusación particular.

SEGUNDO:Conforme al fundamento anterior, el recurrente acepta los hechos probados y su impugnación se refiere a las medidas de prohibición de comunicación y aproximación y a la vulneración de principio de proporcionalidad respecto de la pena principal impuesta que ha sido rebajada en un grado, por lo que entiende que la duración de las penas de prohibición habría de ser de un mes.

Adelantamos que la petición interesada en el recurso no es posible, por cuanto dicha duración (1 mes) sería la aplicable a un supuesto de delito leve.

Así el artículo 172.2 del CP por lo que se refiere a las penas establece: '2.El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

Igual pena se impondrá al que de modo leve coaccione a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

No obstante lo previsto en los párrafos anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.'

El artículo trascrito no establece las penas de prohibición como accesorias, de ahí que el último apartado no les sea aplicable, sino que dichas penas, en cuanto a individualización, siguen el régimen general, por lo que la pretensión de que las penas de prohibición se rebajen un grado no puede tener acogida.

El artículo 57.2 del CP es claro:'En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privadosse acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.'

Por tanto se trata de una pena que ha de imponerse en todo caso. Conforme al artículo 40.3 del CP la pena de prohibición de comunicación o aproximación tendrá una duración de 1 mes a 10 años.

Teniendo en cuenta que el apartado tercero del artículo 57 dispone que:'También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.'. Como ya hemos dicho la pena mínima de 1 mes no está prevista para el delito de coacciones objeto de condena, articulo 172. 2 tercer párrafo del CP , sino para el supuesto de delito leve de coacciones del artículo 172.3 del CP , ya solo por eso el motivo debe ser desestimado. Como conclusión a lo anterior, la pena de prohibición en nuestro caso estaría en el segmento de 6 meses a 5 años.

La juez de lo penal justifica la imposición de la pena de prohibición por un período de 3 años (se solicitaban cinco por parte de las acusaciones) 'ya que en dicho extremo debe procurarse que la víctima se sienta protegida e impedir que se produzcan nuevos hechos'. Debemos concordar que la motivación es totalmente genérica por cuanto que solo hace referencia al fin de cualquier pena de prohibición de acercamiento o de comunicación tiene, sin referencia alguna al caso concreto, esto es a la concreta peligrosidad del acusado, derivada de su personalidad y de la gravedad de los hechos. Ahora bien esta falta de motivación no nos lleva tampoco al extremo de imponer la mínima, atendiendo a lo que se deduce de los hechos probados, esto es, a la situación anterior de acoso telefónico que duró más de un mes hasta que se dictó la orden de protección y que fue motivado por la negativa de la denunciante a reanudar la relación, lo que derivó en la presión del acusado para que abandonara la vivienda. Respecto a la personalidad del recurrente, consta en el informe de la psicóloga María Inés , 'perfil de personalidad compulsivo..... respondió con una baja planificación y una escasa inhibición de la conducta', en el otro lado debe también valorarse que en la actualidad hay un auto de 19 de marzo de 2016 que regula el uso de la vivienda, la guarda y custodia del menor y el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del menor con el padre, regulación que sin duda coadyuvará a poner fin a los conflictos existentes, ello unido a la escasa motivación señalada, nos lleva a establecer que la duración adecuada de ambas prohibiciones ha de serdos años, atendiendo, tal y como hace la juzgadora, respecto de la pena principal, a la escasa gravedad de los hechos y a que los mismos tuvieron lugar en un momento puntual.

Por lo que se refiere a la distancia impuesta, ciertamente que antes viviera en Inca y ahora lo haga en Bunyola no es elemento suficiente para imponer una distancia excesiva, en tanto que no se le ha prohibido en ningún momento la residencia en dicha localidad y es atendible su deseo de ocuparse y estar cerca de su hijo, por ello una distancia tan amplia haría muy difícil la convivencia en una localidad pequeña como es Bunyola, siendo más proporcional la de 200 metros en tanto que la de 70 metros solicitada es mínima y escasamente protectora.

Por lo que se refiere a la última petición, exclusión de las costas de la acusación particular, hemos de decir que la sola lectura de la impugnación del recurso y los acertados argumentos que en el mismo se contienen frente a algunas pretensiones ciertamente incoherentes, son suficiente motivo para mantener la imposición de costas, no pudiendo calificar la actuación de dicha acusación en ningún caso como superflua o inútil.

TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Francina Mar Tous, actuando en nombre y representación de Felicisimo , contra la sentencia número 262/2016 dictada el día 8 de julio de 2016, en el procedimiento abreviado número 184/16 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2, cuyo pronunciamiento se revoca en parte en el sentido de imponer la prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicarse con Gracia por tiempo de dos años, confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.