Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 257/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 257/2016.-
PROC. ABREVIADO Nº 102/2015 DEL J. INSTR. Nº 6 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 113/2016).-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20130050845.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 10 -
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
En la ciudad de Granada, a 19 de enero del año dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 102/15, instruido por el
Juzgado de Instrucción Nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Granada, Rollo nº 113/16
por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes: Inocencia y Abel ,
representados por la Procuradora Sra. Adame Carbonell y defendidos por el Letrado Sr. López Santofimia,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2.016 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Abel y Inocencia , en unión de otro, idearon un plan para enriquecerse a costa de Teresa de 82 años de edad, que pasaba por abordarla por el tercero desconocido a las 10,45 horas del 27 de agosto de 2013 cuando transitaba por la Calle Pedro Antonio de Alarcón de esta ciudad, para hacerle creer que debían ser suyos unos billetes de dinero hallados por el citado. Acto seguido se le unieron Inocencia y Abel quienes apoyaron la versión dada por el desconocido, si bien exigieron a la anciana que para recuperar ese dinero debería exhibirles las joyas y cierta cantidad de dinero que probase su capacidad económica. Una vez que ella les mostró una serie de joyas tasadas en 4840,88 euros y 8000 euros en efectivo que sacó de su cuenta, se hicieron con todo, dándose a la fuga y entregando a Teresa un paquete de azúcar que simulaba ser el dinero hallado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Abel y a Inocencia como autores de un delito de estafa, a un año de prisión a cada uno, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, a que indemnicen solidariamente en 12840,88 euros Teresa y al pago de las costas.

Se absuelve a Higinio del delito de estafa de que se le acusa.

0 al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Inocencia y de Abel , en base a los siguientes motivos: vulneración del artículo 24 de la CE al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, infracción del artículo 248 del CP y, con carácter subsidiario, que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas con error enla determinación de la pena.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de enero de 2017, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Inocencia y a Abel como autores responsables de un delito de estafa a la pena de un año de prisión a cada uno e indemnización a la perjudicada en la cantidad de 12840,88 euros; por la representación de ambos se interpone recurso de apelación en el cual solicitan, con carácter principal, la libre absolución de ambos alegando, como primer motivo, la vulneración del artículo 24 de la CE al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La sentencia valora como prueba de cargo para considerar que son autores del delito de estafa la testifical de la víctima y la pericial de las huellas del acusado; respecto a la primera se afirma que la testigo al entrar en la Sala de vistas, al ser interpelada por el Fiscal acerca si reconocía a las personas sentadas en el banquillo, sin asomarse por el biombo, manifestó que sí por lo que se la invitó a tomarse un tiempo antes de declarar.

Visionada la grabación del acto del juicio oral se puede comprobar que la secuencia relatada en el recurso no es cierta pues lo que esta Sala ha podido comprobar es que Teresa entró en la Sala de vistas, colocándose detrás de la mampara habilitada a estos efectos que cuenta con una pequeña ventana o hueco, que al entrar (minuto 8'03) el Sr. Magistrado le dice que se acerque a tal hueco o ventana y mire, ordena a los tres acusados que se levanten y miren hacia el lugar y pregunta a Teresa si los conoce; Teresa de forma espontánea afirma 'vaya si los conozco y muy bien', cuando le pregunta de que los conoce afirma que de que la engañaron y le robaron. Lo que es radicalmente contrario a lo alegado en el recurso.

Las afirmaciones de que podía haber reconocido a cualquiera que se le hubiese puesto delante en su afán de colaborar con la justicia y recuperar su dinero, no son más que meras opiniones personales del recurrente y de los psicólogos que cita en su recurso pues la valoración de la credibilidad de la testigo le viene atribuida por la ley al Juez a quo que presencia su práctica.

Consta además, que Teresa ya reconoció a los acusados durante la Instrucción de la causa mediante reconocimiento fotográfico lo que permitió dirigir la acusación contra los recurrentes hasta llegar al plenario donde se practicó la prueba de cargo, clara y contundente, al reconocerlos como los autores de los hechos. Es cierto que la descripción que hace a la policía no es exacta pero deben valorarse las circunstancias personales de la testigo y su edad que la puedan hacer imprecisa a la hora de describir a las personas que la engañaron pero frente a tales imprecisiones, consta el reconocimiento en el plenario.

La segunda prueba de cargo es el hallazgo de las huellas dactilares de Abel en el paquete de azúcar que dejaron los acusados en poder de Teresa ; sostiene el apelante que tal huella pudo ser dejada en cualquier momento por Abel pues el paquete pertenece a la cadena DIA implantada en toda España; tal explicación no es aceptable puesto que los productos expuestos a la venta en un establecimiento no se trasladan a otro y no se ha acreditado que trabajase o tuviese relación con el transporte de los productos.



SEGUNDO.- El segundo de los motivos es la infracción del artículo 248 del CP pues no concurre uno de los elementos imprescindibles para ello: el engaño añadiendo que la víctima no pudo explicar de forma concreta como se desarrolló el ardid engañoso.

Es cierto que las explicaciones de Teresa en el plenario no son excesivamente precisas pero debe tenerse en cuenta la edad de la misma y la situación de nerviosismo que se le aprecia en la grabación remitiéndose de forma continua a lo que declaró con anterioridad y alegando que había pasado mucho tiempo.

Pero tanto de lo declarado en el plenario como de lo manifestado con anterioridad (y ratificado por ella) se infiere en que consistió el engaño: una persona se acerca a la víctima (previamente seleccionada) relatando haber encontrado una gran cantidad de dinero en el autobús, que alguien la ha golpeado para quitárselo pero el quiere que lo tenga alguien con dinero para que lo utilice bien; en ese momento, se acerca la acusada que interviene para hacer creer que se repartirán el dinero entre las dos, pasan junto al vehículo del tercer acusado en el que se suben y la conducen a su domicilio para ver las joyas, como no son suficientes van a una sucursal bancaria y extraen más dinero. Cuando la víctima cree que le han dejado el dinero, lo que tiene es una bolsa con un kilo de azúcar y los acusados se han marchado con su dinero y sus joyas. Todo ello está perfectamente relatado en la primera declaración de la denunciante, ratificada en todas las posteriores.

Tal modalidad de timo similar al de la 'estampita' es constitutivo del delito de estafa por el cual se acusa pues la puesta en escena es engaño suficiente para conseguir doblegar la voluntad de la víctima; víctima que es elegida entre personas de edad que son más fáciles de manipular y abusan de su credulidad.

La STS de 17 de mayo de 2016 afirma que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30 , 39/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 o 228/2014 de 26.3 ) que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Ahora bien el concepto calificativo de 'bastante' que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera 'mise en scene' capaz de provocar error a las personas más 'avispadas', mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS.

1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insiste en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 o 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita , engaño de la máquina de fabricar dinero o 'filo-mish', billete de lotería premiado o 'tocomocho', timo del pañuelo o 'paquero', etc...).



TERCERO.- El último de los motivos es la vulneración del artículo 21.6 del CP por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pues afirma que la duración del procedimiento es excesiva, que sus clientes siempre han mostrado la máxima colaboración y que el procedimiento ha sufrido paralizaciones indebidas.

El motivo tampoco puede ser estimado toda vez que no se han concretado las supuestas paralizaciones que haya podido sufrir el procedimiento y, por otro lado, no es cierto que los recurrentes hayan prestado su máxima colaboración puesto ha sido la dificultad en hallarlos para recibirles declaración en calidad de imputados lo que ha retrasado en gran parte la instrucción de la causa.



CUARTO.- Las costas de la presente instancia se declaran de oficio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Adame Carbonell, en nombre y representación de Inocencia y Abel , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada en el rollo 113/16, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que es firme y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-