Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 48/2016 de 16 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento Abreviado 48/2016

PREVIAS 1969/2015

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 10/17

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a dieciséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público, las presentes Diligencias Previas número 1969/2015, del Juzgado Instrucción 3 de Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Samuel , nacionalizado en Guinea con PAS nº NUM000 ,nacido en Forkariah el día NUM001 /60, hijo de Dan Ture y de Kasori; con domicilio en Lleida , C/. DIRECCION000 , DIRECCION001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días 24 y 25 de septiembre de 2015, representado por el Procurador D.RICARDO PALÀ CALVO y defendido por la Letrada Dª. Laia Rubio Pellisé .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral , entendió que los hechos constituían un delito Contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud . De dicho delito responde el acusado Samuel , en concepto de autor en virtud de los art. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado por el delito Contra la salud pública, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 5 días Costas. Destrucción de la droga incautada y el decomiso de los 10 euros intervenidos.

Asimismo, el Ministerio Fiscal interesa que la pena de prisión que se imponga al acusado sea sustituida por su expulsión de España, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal , así como que se le prohiba su entrada en España durante siete años.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la letrada del acusado, mostró su disconformidad con la petición del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido .

ÚNICO.-Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Samuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22:20 horas del día 24 de septiembre de 2015, en la Plaza Salvador Seguí de Lleida, procedió a entregar a Bárbara un envoltorio conteniendo heroína con un peso neto de 0,11 gramos, con una riqueza del 9%, a cambio de 10 euros.

El acusado se encuentra residiendo de forma irregular en España.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, hay que señalar que el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas procedió a retirar la acusación inicialmente formulada contra el acusado por un delito leve de hurto, por lo que el principio acusatorio impide entrar a conocer sobre dicho ilícito, siendo obligado dictar un pronunciamiento absolutorio respecto del mismo.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de promoción o favorecimiento del tráfico ilícito previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Este tipo delictivo requiere la coexistencia de los siguientes elementos:

a.- El elemento objetivo, representado en su vertiente dinámica por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

b.- El objeto material del delito, cual son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico- penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c.- La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.

d.- El elemento subjetivo, cual es el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud, así como el ánimo de colaborar al favorecimiento o facilitación del consumo de otros ( En dicha línea la STS de 12.4.00 ) .

Todos estos elementos concurren en el presente supuesto, en que el relato fáctico de los hechos se estima adecuadamente acreditado, en los términos requeridos por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con respeto de los principios constitucionales que rigen el proceso penal español, atendiendo al conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha negado su intervención en los hechos delictivos que se le imputan, alegando en el acto del juicio que lo único que hizo fue entregar tabaco a una persona el día en que fue detenido. Tales manifestaciones, legítimas desde un lógico afán exculpatorio, sin embargo no han logrado convencer a la Sala, no sólo porque difieren sustancialmente de lo declarado inicialmente por el acusado ante el instructor, manifestando entonces que lo entregado eran cacahuetes, sino fundamentalmente porque tal tesis defensiva resulta totalmente desvirtuada a través de la coincidente, persistente y coherente versión ofrecida de modo conjunto por los agentes intervinientes, los cuales comparecieron al acto del juicio, ratificando en el mismo el contenido del atestado policial, del que se desprende la intervención del acusado en la venta de heroína en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución.

De tal atestado se desprende que los agentes actuantes formaban parte de un dispositivo policial que se encontraba efectuando funciones de seguridad ciudadana en la zona del casco antiguo de la ciudad cuando presenciaron la ilícita transacción llevada a cabo entre el acusado y la Sra. Bárbara , Concretamente, el agente de la Guardia Urbana con tip NUM002 vino a manifestar que vio un intercambio entre ambos, comprobando como tras el mismo la mujer hacía entrega al acusado de algo que parecía un billete, procediendo a continuación los agentes intervinientes a la detención de Samuel , hallando en su poder tres teléfonos móviles, dos reproductores MP4 y 678,94 euros repartidos por diferentes partes del cuerpo, no siendo el mismo portador ni de tabaco ni de cacahuetes, como hubiera sido lógico de ser cierta alguna de sus tesis defensivas. Añadió el testigo que la señora - que también fue interceptada de forma inmediata- tenía la condición de toxicómana, reconociendo en aquellos momentos al acusado como la persona que le había vendido la heroína. En términos semejantes, y aún más concretos, se expresó el agente con tip NUM003 , declarando el mismo que vieron la transacción, comprobando como la compradora entregaba al acusado lo que parecía ser un billete y él le entregaba a cambio un pañuelo de papel que la Sra. Bárbara introducía en la bolsa de mano que portaba, añadiendo que tras retener a esta última hallaron en el interior de dicha bolsa el envoltorio de lo que posteriormente analizado resultó ser heroína, coincidiendo también en que la compradora reconoció en aquel mismo momento al acusado, previamente detenido por los agentes, como la persona que le había vendido la droga. Compareció después el agente con tip NUM004 , quien únicamente intervino en la interceptación de la compradora, manifestando que, efectivamente, en el interior de la bolsa de mano que la misma portaba hallaron el envoltorio de heroína, reconociendo la misma al acusado como la persona que se la había vendido.

La sustancia incautada fue posteriormente analizada por la División de Policía Científica, constando unido a la causa (folios 83 y ss) el dictamen emitido por la Unidad del Laboratorio Químico del que se desprende que la misma se trataba de una masa neta de 0,11 gramos de heroína con una riqueza del 9%, equivalente a una cantidad de 0,01 gramos de heroína base. Partiendo de tal peso y riqueza, la heroína intervenida resulta superior a la dosis mínima psicoactiva fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos para dicha sustancia (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005 y recogido en varias sentencias del TS como las de 3.11.04 , 28.10.04 y 4.12.09 ).

Con este resultado probatorio, la Sala no resulta convencida, como ya se ha señalado, por la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, no siendo relevante tampoco a dichos efectos lo manifestado en el acto del plenario por la testigo Sra. Bárbara , en que vino a negar haber comprado heroína al acusado, afirmando que únicamente le había vendido tabaco, ello en una línea totalmente contradictoria con la mantenida ante la policía y también ante el instructor, cuando afirmó que le había vendido droga la persona que había sido detenida por la Guardia Urbana a cambio de 10 euros, entregándole la heroína envuelta en un trozo de pañuelo de papel, sin aportar en el plenario explicación alguna respecto de tan sustancial contradicción, todo lo cual cabe enmarcar en el lógico interés del consumidor de sustancias estupefacientes adictivas en no delatar a quien le provee de lo que necesita y está prohibido vender, perdiendo con tal posicionamiento fuerza y credibilidad el relato testifical de la compradora frente a las declaraciones claras y contundentes de los agentes actuantes, las cuales sí han conseguido transmitir total credibilidad a este Tribunal, no existiendo motivo alguno acreditado que pueda servir para despojarlas de la necesaria objetividad o atribuirles alguna motivación espuria, considerando las mismas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, habiendo de traer a colación la doctrina jurisprudencial que señala que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios . En dichos términos se ha pronunciado la Jurisprudencia, a través de las SSTS de 2.4.96 , 12.2.98 y 13.4.09 , señalando expresamente la STS de 10.10.05 que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE (vid. S. TS. 27 de septiembre de 2.006 ).'

Lo expuesto conduce a considerar debidamente probada la venta de heroína por parte del acusado, teniendo dicha sustancia la consideración de droga gravemente nociva para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, hallándose como tal incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y finalmente plasmado en la Convención única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.-De dicho delito responde en concepto de autor el acusado Samuel , por su participación voluntaria, material y directa en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del CP .

TERCERO.-No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de tres años y seis meses de prisión y Multa de 10 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas, solicitando la defensa, de forma subsidiaria a la absolución, la aplicación de apartado segundo del art. 368 del CP por la escasa entidad de los hechos enjuiciados.

La STS de 10.5.12 señala que 'Según la doctrina ya establecida por esta Sala (STS 42/2012, de 2 de febrero ), el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, sin perjuicio de que tales cuestiones vayan encontrando respuesta en la jurisprudencia, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que pueden incluirse en el mismo los supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad, aunque no pueda descartarse la concurrencia de otras circunstancias reveladoras de esa menor antijuricidad en el caso concreto. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho'.

En el presente supuesto, los datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia a la comprobación de un sólo intercambio acreditado de sustancia estupefaciente y a la interceptación de una escasa cantidad de heroína, con un precio en el mercado poco elevado, todo lo cual nos sitúa en un plano de escasa relevancia del hecho que permite la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

Así las cosas, partiendo del marco punitivo del art. 368.2 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida y las demás circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de un año y nueve meses, así como una multa de 5 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago. Dicha pena llevará aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo de la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 56 del CP .

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida y también el comiso del dinero hallado en poder del acusado, resultando evidente su procedencia ilícita, habiendo resultado acreditada la obtención de ingresos por parte del acusado a través de la venta de sustancias estupefacientes, sin que cuente con ningún otro medio de vida lícito.

SEXTO.-En cuanto a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del plenario, el acusado se mostró contrario a su adopción.

El art. 89.1 del CP establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. El apartado 4 del mismo precepto establece también que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular, su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

No debe dejar de tenerse en cuenta la línea jurisprudencial mediante la cual se ha venido sosteniendo que la normativa en esta materia debe ser interpretada desde una lectura constitucional, ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Siguiendo esos criterios, la jurisprudencia ha venido sintetizando los requisitos necesarios para la expulsión en los siguientes: a.- que se trate de extranjeros con residencia ilegal en España, b.- condenados con una pena dentro de los términos de duración expresamente previstos( hoy de un año) c.- que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada, d.- que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión y e.- que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 8.7.04 , 23.11.06 , 21.1.02 y 4.9.00 ).

Partiendo de lo anterior, dada la naturaleza del delito, ilícito en que se violenta y perturba la salud pública, y teniendo en cuenta las concretas circunstancias personales del acusado, el cual reside de forma irregular en este país, sin arraigo laboral en el mismo, ni personas a su cargo, habiendo reconocido que carece lazos familiares en España, lo cual denota una evidente situación de total desarraigo, la Sala considera que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español, por lo que resulta procedente acordar la sustitución de pena solicitada por el Ministerio Público, concurriendo en el presente caso los presupuestos legales y jurisprudenciales a que se ha hecho anterior referencia, no pudiendo el acusado regresar a este país en un plazo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión siendo dicho plazo el ajustado, a juicio de la Sala, a la naturaleza y entidad del delito y a la dosificación penológica aplicada.

SÉPTIMO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del CP , procede condenar al acusado al pago de la 1/2 de las costas, con declaración de oficio de la otra mitad.

Por todo lo expuesto ,

Fallo

CONDENAMOS a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas dePRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESESy accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo plazo yMULTA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA en caso de impago por insolvencia, acordando el comiso del dinero y la droga intervenida, con destrucción de esta última, imponiendo la 1/2 de costas del procedimiento al condenado.

Se acuerda laSUSTITUCIÓNde la pena de privación de libertad del acusado por suEXPULSIÓNdel territorio nacional, no pudiendo el mismo regresar a este país en un plazo de 5 años contados desde la fecha de su expulsión.

ABSOLVEMOS ,libremente al acusado Samuel ,del delito leve de hurto , con declaración de oficio de la 1/2 de las costas procesales.

Para la extinción de las penas privativas de libertad, abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa que resulte procedente.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia