Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 975/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00010/2017

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

213100

N.I.G.: 36006 41 2 2012 0005176

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000975 /2016(154)-S

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Victorio , Marisa

Procurador: D JESUS MARTINEZ MELON, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS

Abogado: D MANUEL FRANCO ACUÑA, JOSE FERNANDO AREA TORRES

Contra: MINISTERIO FISCAL, XUNQUEIRIÑA SLU

Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 10/2017

En la ciudad de Pontevedra, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones delrecurso de apelación Nº 975/16seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 108/16, sobre DELITO DE ESTAFA IMPROPIA y en el que han sido partes, como apelantes, Victorio , representado por el Procurador Sr. Martínez Melón y defendido por el Letrado Sr. Franco Acuña y, Marisa , representada por el Procurador Sr. Palacios Palacios y defendida por el Letrado Sr. Area Torres y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR,quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 22 de agosto de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Primeiro. Victorio , maior de idade, era o administrador único da sociedade mercantil Lameiriña S.L. o día 1 de agosto de 2008.

Segundo. En condición de administrador desta sociedade Victorio Outorgou contrato de compravenda do piso NUM000 do edificio en construcción do número NUM001 da AVENIDA000 de Pontevedra, edificio que estaba sendo construido por Xunqueiriña S.L.U. e do que esta entidade era a propietaria, sendo a compradora Marisa . Esta compravenda documentouse nun documento privado establecéndose un prezo pola compravenda de 162.044,67 euros.

O día 25 de setembro de 2009 outorgouse un novo contrato privado sobre este mesmo piso entre as mesmas partes pactándose a entrega das chaves da vivenda e que a escritura pública da compravenda se faría en agosto de 2011.

Terceiro. Sendo coñecedor do anterior e de que xa dispuxera do referido piso o día 22 de maio de 2012 Victorio outorgou un contrato de compravenda, en escritura pública, polo que Xunqueiriña S.L. vendía o referido piso a entidade NGC División Grupo Inmobiliario S.L. que a inscribíu o seu favor no Rexistro da Propiedade adquirindo o dominio definitivo do mesmo'.

SEGUNDO:En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que condeno a Victorio como autor dun delito de estafa impropia do artigo 251.1 do Código Penal coas seguintes penas:

1. 2 anos de prisión e inhabilitación especial para o exercicio do dereito de sufraxio pasivo polo mesmo tempo.

En concepto de responsabilidade civil Victorio indemnizará a Marisa coa suma de 167.721,67 euros mais o xuro legal.

Impónselle a Victorio a metada das custas e as restantes se declaran de oficio'.

TERCERO:Por las representaciones procesales de Victorio y de Marisa , se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que les fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO:Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO:En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que condena a Victorio como autor de un delito de estafa impropia del Art. 251.1º del Código Penal a la pena de dos años de prisión y al abono de una responsabilidad civil a favor de la perjudicada, Marisa , de 167.721,67 euros, se alzan condenado y perjudicada interesando, el primero, su libre absolución con base en la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 251.1º del Texto Punitivo; y, la segunda, la elevación de la pena impuesta al condenado hasta el máximo legal (cuatro años de prisión) con base en la infracción del principio de proporcionalidad.

Se ha opuesto el Ministerio Fiscal a ambos recursos y cada uno de los recurrentes al del contrario.

SEGUNDO:Recurso de Victorio .

Dicho recurrente peticiona la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución sobre la base de una primera alegación en la que solicita la adición y complemento de los hechos declarados probados y, de una segunda, en la que invoca infracción de precepto legal en su vertiente objetiva y subjetiva.

El recurso, no puede prosperar.

La petición de adición y complemento de los Hechos Probados, necesariamente, ha de decaer. La única posibilidad de modificar, suprimir o adicionar el relato histórico es mediante la invocación de error en la valoración de la prueba, error que ha de derivar de pruebas estricta y auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, debiendo afectar, además, a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario; dicho de otro modo y como señala la STS de 28 de mayo de 2015 , el dato de hecho contradictorio que se pretende llevar al Hecho Probado (acreditado mediante esa prueba documental), ha de ser realmente importante, en cuanto que ha de tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente ha dicho el Alto Tribunal, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso concreto, no solo no se invoca ningún error de valoración, sino que simplemente se pretende el complemento de los Hechos Probados con datos que no solamente extrae el recurrente de prueba documental, sino, también, de diferentes declaraciones testificales en una interpretación parcial y sesgada de aquélla y de éstas, lo que, sin duda, resulta inviable. De otro lado, aun cuando, por el juzgador de instancia, se hubiesen llevado a los Hechos Probados algunos extremos objetivos extraídos de la documental obrante en la causa, no por ello se hubiese modificado el sentido del Fallo.

En consecuencia, el primer alegato del escrito de recurso, ha de decaer.

TERCERO:El segundo motivo de impugnación es el que hace referencia a la infracción de precepto legal, -indebida aplicación del Art. 251.1º del Código Penal -, en su vertiente objetiva y subjetiva.

Como dice el TS, Sentencia 39/2016 de 2 de febrero, Rec. 685/2015 , 'La formulación de la impugnación al amparo del artículo 849.1 LECrim , exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo 'es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación ( SSTS 579/2014 de 16 de julio (LA LEY 97340/2014) ó 806/2015 de 11 de diciembre (LA LEY 191125/2015)).

En el caso concreto, se ha condenado al recurrente como autor de un delito de estafa impropia del Art. 251.1º del Código Penal que castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años, a 'quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'. Como dice la Sentencia del TS 954/10 de 3 de noviembre , que cita el propio recurrente, a propósito de dicho delito, 'el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio. Por tanto, como precisó la STS. 211/2006 de 16.2 (LA LEY 57600/2006), el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece'.

Y, en el supuesto examinado, del factum de la resolución recurrida se desprenden los elementos que integran dicha figura delictiva, pues consta, con claridad, que el recurrente, en fecha 1 de agosto de 2008, hizo una primera venta del piso en construcción NUM000 del nº NUM001 de la AVENIDA000 (Pontevedra) en documento privado por precio de 162.044,67 euros a Marisa , precio abonado por la compradora. Posteriormente, vendedor y compradora suscribieron un nuevo contrato privado en fecha 25 de diciembre de 2009, en el que pactaron la entrega de las llaves de dicho inmueble, en ese acto, a la compradora para el uso y disfrute de la vivienda, conviniendo, igualmente, la posposición de la escritura pública de compraventa para el mes de agosto del año 2011. En consecuencia y hasta este momento, se había producido una primera venta que se había perfeccionado con la entrega de las llaves a la adquirente del inmueble. Es, tiempo después, en concreto, el 22 de mayo de 2012, cuando el recurrente, teniendo pleno y cabal conocimiento de que el piso NUM000 ya no le pertenecía y, por lo tanto, careciendo de facultades de disposición sobre el mismo, (ni siquiera de la nuda propiedad, pues la reserva de dominio que se había estipulado en el contrato inicial de agosto de 2008, quedó suprimida en el posterior contrato privado suscrito entre las partes en diciembre de 2009), realiza una segunda venta del mismo inmueble, esta vez, en escritura pública, a un tercero (entidad NGC División Grupo Inmobiliario SL) que inscribió a su favor, en el Registro de la Propiedad, la vivienda adquirida; el perjuicio ocasionado a la primera compradora, era más que evidente.

Se dice en el recurso que el recurrente no se atribuyó falsamente poder de disposición alguno sobre el inmueble vendido a NGC División Grupo Inmobiliario SL porque entregó al Banco, antes de la firma, todos los documentos privados que suscribió con la querellante y, en consecuencia, no cabe hablar ni de ocultación ni de error en el sujeto pasivo ni de dolo en el apelante. Pues bien, el Tribunal, al respecto y tras el visionado de la grabación del juicio y del examen de la documental obrante en la causa, tan solo puede decir que se trata, simplemente, de una afirmación del recurrente (quien no está vinculado con la obligación de decir verdad) sin otro contraste probatorio objetivo que pudiera establecer, si quiera a título indiciario, la veracidad de tal afirmación; siendo destacable, además, que el apoderado de la entidad bancaria que negoció con el apelante la venta de los inmuebles para liberar la carga hipotecaria que pesaba sobre los mismos, -el Sr. Modesto -, vino a afirmar con taxatividad que si se hubiese tenido conocimiento de que el inmueble no se podía comprar, no lo hubiesen comprado, como de hecho sucedió con otros inmuebles del mismo edificio.

Por lo demás, la existencia de un perjuicio para la querellante como consecuencia de esa segunda venta, es más que evidente, pues, habiendo pagado el precio de la compraventa al querellado, se quedó sin el piso al ser la inmobiliaria adquirente tercero de buena fe que inscribió en el Registro de la Propiedad.

En suma, del factum de la resolución recurrida se desprenden todos los elementos integrantes del tipo delictivo por el que el apelante ha sido condenado, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado.

CUARTO:Recurso de la perjudicada, Marisa .

Dicha recurrente muestra en su recurso disconformidad con la pena impuesta al encausado en la sentencia (dos años de prisión), considerando que la pena debe incrementarse hasta el máximo legal (cuatro años) en atención a la entidad del perjuicio sufrido por la recurrente, a que ha recaído sobre un bien de primera necesidad (vivienda) y a que el apelado no ha tratado de paliar el perjuicio ocasionado pese a contar con bienes suficientes.

El motivo no merece favorable acogida.

En la individualización de la pena, cuyo arco punitivo va de uno a cuatro años, pudiendo recorrerse en toda su extensión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juez de instancia, en su concreta determinación, ha tenido en cuenta el desvalor del resultado producido por la acción del autor del hecho, concretado en el perjuicio efectivamente causado que supera los 160.000 euros. Atendiendo a ello, el Tribunal considera proporcionada la pena impuesta al condenado pues no se han acreditado circunstancias excepcionales que determinen la imposición de una pena mayor; en este sentido, el que el objeto de la estafa haya sido un inmueble destinado a vivienda, no significa que por tal circunstancia el desvalor de la acción sea mayor, en cuanto que ninguna prueba se ha practicado tendente a acreditar que dicho piso fuera a ser destinado por la recurrente para su propia habitación, por lo que no puede atribuírsele la consideración, en el caso concreto, de bien de primera necesidad. Y, respecto del argumento de que el encausado no ha tratado de paliar el perjuicio sufrido por la apelante, tampoco puede ser atendido desde el momento en que no consta que el hecho haya dejado a la recurrente en una situación económica muy precaria.

Se considera, en definitiva, la pena impuesta ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias del autor, por lo que la sentencia, también en este extremo, debe ser confirmada.

ULTIMO:De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemosDESESTIMAR y DESESTIMAMOSlos Recursos de Apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Martínez Melón y Palacios Palacios, en nombre y representación, respectivamente, de Victorio y Marisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 108/16, que se confirma, con declaración de oficio de las costas de ambos Recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.