Sentencia Penal Nº 10/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 1547/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00010/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA
-
Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N
Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383
Equipo/usuario: PUY
Modelo: SE0200
N.I.G.: 50297 43 2 2015 0441811
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001547 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2016
RECURRENTE: Calixto
Procurador/a: BEGOÑA ORTEGA ORTEGA
Abogado/a: VIRGINIA MUÑOZ CHUECA
SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Doña MARÍA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a diez de Enero de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 38/2016,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Tres de Zaragoza, Rollo número 1547/2016, seguidas por
delito de Estafa contra Calixto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Zaragoza el NUM001 /1977 hijo de

Heraclio y de Maribel , vecino de Zaragoza, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en
libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Ortega
Ortega y defendido por la Letrada Doña Virginia Muñoz Chueca. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,
quien ejerce la Acusación Pública, y es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO
MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha siete de Diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo condenar y condeno a Calixto como responsable en concepto de autor de un delito de ESTAFA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y UN MES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; Pago de las costas, y que indemnice a Mateo en la cantidad de 1.898 €, más los intereses legales correspondientes '.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: ' HECHOS PROBADOS.- El acusado Calixto , mayor de edad y con antecedentes penales, con el deseo de obtener un beneficio económico, el día 10 de septiembre de 2015, se apoderó sin que conste fuerza, de la tarjeta de titularidad de su amigo Mateo , VISA CAM nº NUM002 , de la entidad bancaria IberCaja y con la misma los días 10, 11 y 12 de septiembre de 2015 procedió a reintegrarse a través de diversos cajeros automáticos de la entidad citada en cantidades de 30, 450, 100, 500, 100, 500 y 100 euros, así como a gastar en el día 11 de septiembre de los establecimientos de alterne 'Romero S.C.' y 'Asan I' las cantidades de 28, 24 y 66 €. Siendo el total de lo dispuesto de 1.898€'. ' Hechos probados que como tales SE ACEPTAN.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Ortega Ortega, en nombre y representación de Calixto , expresando como motivos los que señala en su escrito que admitido en ambos efectos se dio traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente, realizándose la votación y fallo del recurso el día cuatro de Enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora señora Ortega se alegan como motivos del recurso error en la apreciación de las pruebas, vulneración del derecho a la presunción de inocencia al no existir prueba de cargo suficiente para llegar a una conclusión condenatoria, e infracción por aplicación indebida del artículo 248.2 del Código Penal, procediendo la adopción de un fallo absolutorio.



SEGUNDO.- Centrada la cuestión en la consideración de la existencia de un delito de Estafa, el artículo 248.1 del Código Penal recoge el concepto general de la misma al describir esta conducta típica como la utilización, con ánimo de lucro, de un engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Ánimo de lucro, engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio son, de este modo, los elementos esenciales del tipo de Estafa, debiendo mediar una relación de imputación objetiva entre el perjuicio ocasionado y el engaño utilizado. Cabe hablar de un acuerdo sustancial en la identificación de la naturaleza patrimonial de este perjuicio y, por ende, del patrimonio individual como bien jurídico tutelado por los distintos tipos incluidos en esta Sección 1ª, del Capítulo VI del Libro II del Código Penal.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009, de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa: 1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el específico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997, así como la 6982/2009, de 16 de Octubre, entre otras).



TERCERO.- Es doctrina reiterada que sólo se puede modificar una sentencia dictada en primera instancia aduciendo error valorativo de la prueba en uno de lo casos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En el caso que nos ocupa la Juez de primera instancia despliega un argumento harto suficiente como para entender superado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Se alega en el recurso, criterio mantenido por el propio acusado, que fue el propio denunciante, con quien le unía una relación de amistad, quien le prestó la tarjeta de crédito para poder realizar extracciones ya que precisaba dinero, dato admitido por el propio acusado en su declaración ene l Plenario. La cuestión planteada no puede sostenerse pues un juicio racional y lógico implica el hecho de que fuera el propio denunciante quien prestara el dinero que precisaba el acusado, siendo inverosímil que aquél le proporcionara la tarjeta de crédito para ello.

Esta apreciación viene avalada por el hecho de realizar el acusado diferentes extracciones en el tiempo, e que incluso, empleara la tarjeta de crédito en clubes de alterne, circunstancia que viene a eliminar cualquier estado de necesidad.

Expuestas así las cosas, la carga de la prueba queda invertida y deberá ser el acusado quien demuestre sus asertos, y no la parte denunciante pues tal actuación por el acusado no es demostrativa en absoluto del préstamo de la tarjeta que alega.

Queda la cuestión del número PIN empleado por el acusado para poder realizar las extracciones de efectivo en cajeros automáticos, o emplear la tarjeta en establecimientos, y ello deviene de la misma mecánica por la que se apodera de la tarjeta de crédito del denunciante. Lo cierto es que el acusado supo del número PIN, bien porque lo encontrara, bien porque observara al denunciante extraer dinero con la tarjeta, y ello es plausible, racional y lógico por el hecho de que hasta entonces acusado y denunciante eran amigos.

Sin perjuicio de la valoración de verosimilitud, credibilidad y persistencia de las declaraciones de las partes que pertenece al ámbito de la inmediación en la primera instancia, y que no se pone en tela de juicio en esta segunda instancia, lo cierto es que la denuncia, se interpone de manera inmediata tras el uso de la tarjeta de crédito por el acusado, dato que viene a dar consistencia al relato incriminatorio sostenido por la parte denunciante.

Expuesta así las cosas, no existe error en la valoración de la prueba que tiene la carga suficiente para entender superado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y la aplicación del tipo penal del artículo 248.2 del Código Penal es plenamente ajustada a derecho en base a la doctrina jurisprudencia expuesta precedentemente.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Begoña Ortega Ortega, en nombre y representación de Calixto , CONFIRMAMOS la sentencia dictada con fecha siete de Diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Tres de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 38/2016, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.