Sentencia Penal Nº 10/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
Rollo de Apelación Nº 7/2017
Procedimiento Tribunal del Jurado Nº 118/2016
Audiencia Provincial de Valencia
Procedimiento Leydel Jurado Nº 1/2015
Juzgado de Instrucción Nº 3 Gandia
SENTENCIA Nº 10/2017
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
D. Juan Climent Barberá
En la Ciudad de Valencia, a doce de abril dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia Nº 627/2016, de fecha 5 de octubre , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente
del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en la causa
Nº 118/2016, seguida por los trámites del procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del
Procedimiento de la Ley del Jurado Nº 1/2015, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Gandia.
Han sido partes en el recurso, como apelante D. Edmundo , representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª GLORIA SABATER FERRAGUG y defendido por el Letrado D. FERMIN RABAL FORT, y como
parte apelada el Ministerio Fiscal, en cuya representación ha actuado el Ilmo. Sr. D. RAFAEL NAVARRO
CAMARASA.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Ferrer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilma. Sra. Dª. MARIA PILAR MUR MARQUES, Magistrado de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, designada Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado Nº 118/2016, dimanante de las Diligencias del Jurado Nº 1/2015, instruidas por el Juzgado de Instrucción Nº. 3 Gandia, se dictó la Sentencia Nº 627/2016, de fecha 5 de octubre, en la que se declararon probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos: 'Que el acusado, Edmundo , perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía, en el año 2014, desempeñaba sus funciones como patrullero, en la Comisaría de Policía Nacional de Gandía. En ese año, las actas de intervención de sustancias estupefacientes que confeccionaban los Agentes en cada turno, junto con la correspondiente sustancia incautada, se depositaban en la sala 091, en un buzón cerrado con llave, y cuando este se llenaba, se dejaban en una caja abierta, hasta ser recogidas por los funcionarios que eran los únicos encargados de la tramitación del expediente. A la Sala 091, solo podían acceder las personas autorizadas, entre las que se encontraba el hoy acusado, en su condición de Agente del Cuerpo Nacional de Policía destinado en Gandía.

Así sobre las 00:20 horas del día 2 de febrero del 2014, el acusado, se apoderó de un acta de intervención y de su consiguiente sustancia que estaban depositadas en la caja de la Sala del 091, sin poder determinar la cantidad de sustancia que contenía, haciendo desaparecer el acta de intervención.

Sobre las 9:25 horas del día 16 de febrero del 2014, el acusado se apoderó del acta de intervención de sustancias estupefacientes a nombre de Humberto , y de los 0,209 gramos de marihuana que habían sido intervenidos y que estaban depositadas en la caja de la sala 091, habiendo sido encontrada el acta en una papelera a la que la arrojó el acusado y la sustancia estupefaciente en la taquilla de la que el acusado disponía en las dependencias de la Comisaría' .



SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: '
PRIMERO: CONDENAR al acusado Edmundo , como autor responsable de un delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos, del art 413, en relación con el art 74,1 del código penal , y un delito leve de hurto del art. 234,2 del código penal , según redacción dada por LO 1/2015.



SEGUNDO: No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



TERCERO: IMPONER al acusado Edmundo , por el delito de infidelidad en la custodia de documentos, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DIECISEIS MESES, CON CUOTA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de ocho meses en caso de impago, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL CUERPO NACIONAL DE POLICÍA Y LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO, POR TIEMPO DE 4 AÑOS Y SEIS MESES. Y por la falta de hurto, la pena de MULTA DE UN MES Y QUINCE DIAS, con responsabilidad personal subsidiaria de veintidós días en caso de impago.



QUINTO: Se imponen al penado Edmundo el pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia, por el Procurador de los Tribunales Dª GLORIA SABATER FERRAGUG, en la representación del acusado y condenado D. Edmundo , se interpuso recurso de apelación al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 413 y 74, 1 del Código Penal . Para concluir solicitando de esta Sala que se dicte sentencia, por la estimando su recurso, se absuelva al recurrente del delito de infidelidad en la custodia de documentos apreciado por la sentencia objeto de recurso, manteniendo exclusivamente su condena como autor de un delito leve de hurto, o subsidiariamente no se considere el expresado delito como continuado, pasando a imponérsele la pena de un año de prisión, multa de 7 meses a razón 10 € diarios e inhabilitación especial por tiempo de 3 años.



CUARTO.- Tras ello se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis d), impugnara o interpusiera recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, habiéndose formulado, en evacuación del trámite conferido, por el MINISTERIO FISCAL, al amparo de lo establecido en el artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , escrito de oposición al recurso de apelación antes referido , pidiendo de esta Sala que dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Seguidamente se tuvo por interpuesto el recurso de apelación e interpuesta la oposición a la apelación antes referida, y se acordó emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.



SEXTO.- Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, para el día 23 de marzo de dos mil diecisiete, habiendo comparecido ante esta Sala el Ministerio Fiscal y las referidas representaciones quienes en dicho acto solicitaron fuera dictada sentencia con arreglo a sus respectivas posiciones. Acto celebrado con la comparecencia personal del acusado, como es preceptivo.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer término se cuestiona la calificación jurídica de los hechos, al entender que resulta improcedente su calificación como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del Código Penal , desde el momento que aun cuando el recurrente era policía, no tenia encomendada específicamente la tramitación y custodia de las actas que sustrajo, por lo que sostiene que únicamente sería de apreciar el delito leve de hurto por el que también ha resultado condenado.

Argumento que desde luego no podemos admitir, dado que aun cuando es cierto que nos enfrentamos a un delito especial propio, que no puede ser cometido por cualquier persona, al menos como autor directo, sino que ha de reunir la condición de funcionario, lo que además se ha de poner en relación con la conducta típica, ya que el sujeto ha de ser precisamente aquella persona que tiene encomendada la custodia de esos documentos cuya destrucción u ocultación se sanciona. Ahora ello no puede ser interpretado en el sentido restrictivo que pretende el recurrente, ya que al igual que ocurre en relación a otros delitos, como por ejemplo en el de malversación de caudales públicos, no se trata de delimitar orgánicamente que funcionario o funcionarios tienen específicamente encomendada esa misión. Sino que por el contrario nos ha de bastar con el desempeño material de unas funciones que especialmente le colocan en disposición de realizar la conducta típica, es decir que lo hemos de entender referido a aquellos funcionarios que por su condición de tales tienen la misión de custodiarlos de hecho o por su singular condición están en una especial disposición para cometer los hechos. Condición que evidentemente concurre en el recurrente, ya que se nos hace difícil situarlo en un mismo plano que a un particular, cuando si puede acceder a las actas de intervención de drogas, es precisamente porque por su condición de agente de policía, tiene la posibilidad de acceder con libertad a las dependencias donde se custodian las actas con la sustancia intervenida, además hacerlo incluso en horas en que por necesidades del servicio en las dependencias no hay muchas personas. Cierto que no tiene la misión de tramitar las actas, ni posee las llaves del cajetín especial donde se custodian, pero también es cierto que precisamente por su condición de agente de policía, conoce que esas actas cuando se llena el cajetín cerrado con llave se custodian en una simple caja, en unas dependencias a las que precisamente tiene acceso por su condición de agente, lo que le impondría un deber genérico de custodia.

En apoyo de lo expuesto podemos mencionar la STS núm. 663/2005 de 23 de mayo que (con mención a sus Sst. 28-1-1997, 9-10-1991, 29-6-1990, 24-10-1990, 10-6-1987) hace referencia a que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que para que pueda hablarse del delito de infidelidad en la custodia de documentos, es esencial que exista una ocultación de documentos por funcionario público, que concurre cuando se produce la paralización del trámite obligado a que responda un documento, siendo así equivalente a guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino. Añadiendo que será de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situación de los mismos sea desconocida por quienes tenga legítimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiera operaciones de búsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan, implicaren por sí mismo una perturbación del servicio público. En definitiva se trata de que con cualquiera de las actuaciones típicas (sustraer, destruir u ocultar) se consiga apartar los papeles y documentos de los canales normales de circulación impidiendo que lleguen a su destino.

Añadiendo la mencionada STS núm. 663/2005 (con cita de sus sst núm. 1060/99 de 25 de junio, 290/1995 de 2 de marzo y 2100/1993 de 22 de septiembre) que efectivamente se trata de un delito especial propio, pero entiende suficiente para su comisión que el funcionario que 'ocultó' los documentos tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso, en su registro, en su notificación, etc. por encontrarse éstos bajo la custodia del organismo a que pertenece, aun cuando no les estén específicamente encomendadas estas tareas.

Condición que claramente concurre el recurrente, ya que si pudo apropiarse y destruir las actas de intervención en cuestión, fue precisamente por su condición de agente de policía con destino en la Comisaria donde ocurren los hechos, lo que no solo le permitió conocer la mecánica operativa llevada a cabo por todos los agentes -incluido el recurrente presumimos- cuando tras efectuar una intervención de alguna sustancia y levantar el acta correspondiente con el fin de tramitar la pertinente sanción gubernativa, sino también el lugar donde tras depositarse quedaban custodiadas en un lugar accesible de forma exclusiva a estos agentes, hasta que los directamente encargados, posteriormente le daban curso. Lugar al que si puede acceder con libertad era precisamente por esa condición de agente. Lo que lo coloca en esa especial relación con el objeto, que permitiría entenderlo como un sujeto activo idóneo para la comisión de este delito.



SEGUNDO.- En segundo término entiende el recurrente que la sentencia incurre en una indebida aplicación del artículo 74, 1 del CP , ya que según su argumentación, lejos de hablar de continuidad delictiva habría que aludir a una unidad de acción, ya que los hechos se producen en un breve lapso de tiempo, en un mismo lugar y con una misma y única finalidad. Posición que no podemos admitir debiendo entender como enteramente correcta la calificación que efectúa la sentencia recurrida.

Ya que de un lado, tal como recoge la STS núm. 86/2017 de fecha 16 de febrero haciendo alusión a una reiterada doctrina de esa Sala, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Siendo sus requisitos: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

De otro lado en lo referente a la acción, la STS núm. 928/2016 de 14 de diciembre , resumiendo igualmente la jurisprudencia sobre la materia, distingue entre el concepto de unidad de acción en sentido natural que se da cuando el autor del hecho realiza un solo acto entendido en un sentido puramente ontológico o naturalístico (propinar un solo puñetazo). Unidad natural de acción que se daría cuando, aunque ontológicamente concurren varios actos, desde una perspectiva socio-normativa se consideran como una sola acción (propinar una paliza integrada por varios puñetazos, que integra un solo delito de lesiones), aplicándose cuando los actos que ejecuta un sujeto presentan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una dimensión socio-normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. El concepto de unidad típica de acción que concurre cuando la norma penal engarza o ensambla varios actos o varias unidades naturales de acción en un único tipo penal (tráfico de drogas, delitos contra el medio ambiente y de intrusismo, entre otros), que se da cuando varios actos son unificados como objeto único de valoración jurídica por el tipo penal. Por último, el delito continuado que aparece integrado por varias unidades típicas de acción, es decir, varias acciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que se le aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción.

Supuesto este ultimo en que debemos entender deberían encuadrarse los hechos enjuiciados, ya que el sujeto realiza dos acciones perfectamente individualizadas, cierto que una es el 2 de febrero de 2016 y otra el 16 de febrero de 2016, con las que puede que pretendiera satisfacer una idéntica necesidad o lograr un idéntico fin, pero desde luego son susceptibles de ser apreciadas cada una de ellas como constitutivas de delitos aislados e independientes. Siendo como hemos visto muy diferente la unidad natural de acción en que aun cuando se integre por varios actos, normativamente opera como una sola acción, del delito continuado en el que el sujeto, como hemos visto, simplemente cuando se encuentra en una situación que le permite incurrir en el delito sencillamente la utiliza, que es lo que hace el recurrente, que al verse en condiciones de apropiarse de una de las actas de intervención, por estar el cajetín ya lleno, por estar solo, o por lo que sea, sencillamente lo aprovecha.

Finalmente hemos de señalar que ante la calificación jurídica atribuida a los hechos, es decir como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del CP , en definitiva constitutivo de un delito contra la administración pública, a través del cual se trata de evitar que la realización de cualquiera de las conductas descritas por el tipo (sustraer, destruir, inutilizar u ocultar) pueda causar un perjuicio a la causa pública, la cual queda afectada por la mera ejecución de estas acciones con independencia de la obtención del resultado propuesto, lo que lo convierte en un delito de riesgo, de mera actividad ( STS 663/2005 de 23 de abril ), se aleja completamente de los delitos o infracciones contra el patrimonio o la propiedad a que se refiere el número 2º del artículo 74. Para cuya apreciación hubiera sido precisa que progresara la tesis del defensa sostenida en su anterior motivo de recurso, que como ya ha quedado resuelto en modo alguno puede prosperar, ya que como se ha desarrollado ampliamente, a tenor de la valoración de la prueba que hace el jurado y del papel que profesionalmente aprecia que desarrollaba el recurrente en relación a las actas sustraídas, eludiéndose cualquier sombra de duda, permite extraer los elementos básicos que han de permitir a la Juez efectuar la calificación jurídica combatida. Debe tenerse en consideración que puede que en alguna fase intermedia se haya podido apreciar algún tipo de duda, pero esta precisamente es lo que justifica la celebración de un juicio, para que tras la práctica de la prueba pueda dilucidarse si dicha duda persiste o por el contrario, como ha ocurrido en el caso de autos, queda completamente disipada. Debiendo tener en consideración que la duda trascendente a efectos de fundar una sentencia absolutoria es la que afecta a los hechos, es decir a los elementos fácticos que han de permitir la aplicación de uno u otro precepto, pero una vez quedan determinadas de forma clara y rotunda esos elementos, esos hechos, con independencia de que haya podido existir, o no, una jurisprudencia vacilante, no puede evitarse la aplicación de aquel precepto que resulte de la valoración aceptada, hasta el extremo de sancionarse como delito la negativa a juzgar so pretexto del silencio, oscuridad o insuficiencia de la Ley ( Art. 448 CP ).



TERCERO.- No habiendo lugar a la estimación de ninguna de las alegaciones del recurso de apelación formulado, procederá desestimarlo y por tanto confirmar la sentencia objeto del mismo. Atendida la desestimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 en relación con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cabrá imponer a la parte recurrente el pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia.

En consideración a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO:DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª GLORIA SABATER FERRAGUG en nombre y representación de D. Edmundo .



SEGUNDO:CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.



TERCERO:CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.