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Última revisión
15/10/2018
Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 10/2018 de 08 de Octubre de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Octubre de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: LÓPEZ LÓPEZ, ENRIQUE
Nº de sentencia: 10/2018
Núm. Cendoj: 28079220012018100029
Núm. Ecli: ES:AN:2018:3463
Núm. Roj: SAN 3463:2018
Encabezamiento
AUDIENCIA NACIONAL - SALA APELACIÓN
CALLE GARCIA GUTIERREZ, 1
N.I.G.: 28079 27 2017 0000663
ROLLO SALA: APELACION CONTRA
SENTENCIA RAR 10/2018
O.Judicial Origen: AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2 de MADRID
Procedimiento: ROLLO SALA PA: 5/2018 (DIMANANTE DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO 24/2017 DEL JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3)
D. JOSE RAMON NAVARRO MIRANDA
ILMOS SR MAGISTRADOS:
D. ELOY VELASCO NÚÑEZ
D. ENRIQUE LÓPEZ Y LÓPEZ (Ponente)
En Madrid, a ocho de octubre dos mil dieciocho.
1. Modesto , con DNI NUM000 , nacido en Rentería (Guipúzcoa) en fecha NUM001 -1996; fue detenido el día 11 de marzo de 2017, acordándose la prisión provisional y permaneciendo en dicha situación hasta el día 7 de noviembre de 2017;
2. Patricio , con DNI NUM002 , nacido en Rentería (Guipúzcoa) en fecha NUM003 -1997; fue detenido el día 11 de marzo de 2017, acordándose la prisión provisional y permaneciendo en dicha situación hasta el día 7 de noviembre de 2017;
3. Romeo , con DNI NUM004 , nacido en Rentería (Guipúzcoa) en fecha NUM005 -1997; fue detenido el día 11 de marzo de 2017, acordándose la prisión provisional y permaneciendo en dicha situación hasta el día 7 de noviembre de 2017; asistido por el letrado don Iñigo Iruin Sanz.
4. Severiano , con DNI NUM006 , nacido en Beasain (Guipúzcoa) en fecha NUM007 -1 992, asistidos por el letrado Don Aiert Larrarte Alonso.
En la presente causa en la que son partes el Ministerio Fiscal y los referidos apelados.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE LÓPEZ Y LÓPEZ.
Antecedentes
- La Sección 2 ª de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó, en el Rollo de Sala nº 5/2018, en fecha de 1 de junio de 2018, SENTENCIA siendo declarados los siguientes hechos probados:
'A
- El nº NUM008 , sufrió dos erosiones en codo izquierdo por impacto de una piedra, precisando una primera asistencia facultativa y tardando 6 días en curar en los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.
- El nº NUM009 , sufrió un hematoma en rodilla izquierda por impacto de una piedra, precisando una primera asistencia facultativa y tardando 6 días en curar en los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.
- El nº NUM010 , sufrió un hematoma en dedos 2º y 3º de pie derecho por impacto de una piedra, precisando una primera asistencia facultativa y tardando 6 días en curar en los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.
8. En el establecimiento denominado 'Slide', sito en Ia CALLE000 , por fractura de una de las lunas de la fachada, se causaron daños tasados en 1.218 €.
Hechos
Fundamentos
En segundo lugar, hace alusión en su recurso a la posibilidad de la revocación de la sentencia absolutoria. Sostiene que la sentencia recurrida puede ser revocada por esta Sala de Apelación, al consistir el motivo de recurso en una cuestión jurídica de índole sustantiva, citando para ello la STS 841/2017 , en la que basándose en la doctrina del TEDH se permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas, corrigiendo errores de subsunción o fijando criterios interpretativos uniformes.
El Ministerio Fiscal en su recurso parte de que los hechos declarados probados, y ocurridos en el centro de Pamplona el 11 de marzo de 2017, fueron preparados días antes por la izquierda abertzale mediante cartelería y actos de anuncio de los que denominaban una manifestación nacional y todo ello promovido desde una plataforma de la izquierda radical abertzale; se dice que se reconoce que tales hechos se corresponderían con lo que se conoce como 'kale borroka' (lucha callejera) en los que los manifestantes coreaban vivas a ETA; por ello, entiende que no se trata de unos desordenes públicos ordinarios realizados casualmente por un grupo de jóvenes, sino una actuación planificada y organizada con una finalidad terrorista y para sembrar el caos y alterar la paz pública siguiendo las directrices del entramado de la organización terrorista ETA que en esa fecha no se había ' autodisuelto'. A renglón seguido, nos recuerda lo que ha sido ETA y sus diversas frentes, y a su vez como la banda terrorista, junto a los atentados desplegaba lo que se denominaba un terrorismo de baja intensidad como complemento a su acción armada. Como consecuencia de ello el Ministerio Fiscal sostiene que los condenados actuaron bajo el amparo de ETA.
También nos recuerda que este procedimiento se ha tramitado por la Audiencia Nacional como consecuencia del ATS de 14 de junio de 2017 en el cual se dice:
La defensa de los acusados Modesto y otros, impugna el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, y para ello, se arguye que el Ministerio Fiscal no respeta los hechos probados de la sentencia, se dice que introduce hechos nuevos ajenos al relato fáctico de la misma, y que además no respeta los elementos de tipicidad del artículo 573.4 bis CP . La defensa del condenado Severiano también se opone al recurso por entender que no pueden ser variados los hechos probados, entiende que no se pueden concebir los hechos como delito de terrorismo.
'
Tras este exhaustivo resumen de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que a su vez se refiere a la del TEDH, advertimos ciertas dificultades para que en el presente caso se pueda proceder a una agravación de la pena, si se llegara a la conclusión de que los hechos declarados probados pueden subsumirse en el tipo de desorden públicos de naturaleza terrorista, de tal suerte que la sentencia recurrida determina en sus hechos probados la ausencia de uno de los elementos del tipo del art.
573. Bis 4 que recordemos prescribe que: 'El delito de desórdenes públicos previsto en el artículo 557 bis, así como los delitos de rebelión y sedición, cuando se cometan por una organización o grupo terrorista o individualmente, pero amparados en ellos, se castigarán con la pena superior en grado a las previstas para tales delitos.'; la citada sentencia expresa que 'No ha quedado acreditado que los acusados actuaran con la protección o amparo de la organización teorista ETA o de ninguna otra'.
De ello se desprende que una sentencia condenatoria en apelación supondría alterar un presupuesto fáctico que incide nada más y nada menos en el elemento del tipo que convierte los desórdenes públicos ordinarios en desordenes públicos terroristas, el sujeto activo del tipo o el medio de comisión. El propio Ministerio Fiscal alega que en la sentencia recurrida se recoge su propio escrito de calificación si bien se introduce la siguiente frase 'No ha quedado acreditado que los acusados actuaran con la protección o amparo de la organización terrorista ETA o ninguna otras'; a renglón seguido se hace un resumen de los hechos probados que confirmaría en su opinión que deberían haberse calificado se terroristas y por ello haberse aplicado el art. 573. Bis 4 del Código Penal .
En este punto conviene recordar lo que expone la Circular 1/18 de la FGE : 'En un primer momento, el TC estimó que, a diferencia del recurso de casación, 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad que para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' ( SSTC nº 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC nº 220/1999, de 20 de septiembre ).A partir de la STC nº 167/2002, de 18 de septiembre , se modificó este criterio. La resolución precitada se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras la revisión de una previa absolución, inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia , o de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania). Según esa doctrina, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público. Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre otras, SSTC nº 126/2012, de 18 de junio ; 22/2013, de 31 de enero ; o 43/2013, de 25 de febrero ), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora. Junto con la generalización de la segunda instancia, el Preámbulo de la nueva Ley 41/2015 declara que se 'ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso', respondiendo a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional. Las disposiciones que a tales efectos introduce la reforma de 2015 en cuanto al motivo consistente en el error en la valoración de la prueba plantean algunas dificultades, que hacen necesario dar algunas pautas exegéticas. Parece igualmente procedente dar algunas directrices sobre los demás motivos de apelación.'
c. España ; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).Es decir, es acorde a tal doctrina la revisión cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
No podemos soslayar el importante cambio que se ha producido en el año 2015 a través de la LO 2/2015, en lo que se refiere a los delitos de terrorismo, y en concreto al de desórdenes públicos. Precisamente una de las defensas se introduce en este estudio y realiza lo que denomina un recorrido histórico del delito de desórdenes públicos como delito terrorista, concluyendo que con la redacción actual solo se puede castigar como delito de naturaleza terrorista los desórdenes públicos previstos en el art. 557 bis, y no el tipo básico del 557, y a su vez que posee una doble modalidad de comisión, bien por una organización o grupo terrorista, o individualmente, pero amparados en los anteriores; en su opinión la norma exige un elemento estructural u organizativo para su configuración.
La reforma operada mediante la LO 2/2015 establece en su exposición de motivos que: 'La sección 2.a lleva por rúbrica «De los delitos de terrorismo» y comienza con una nueva definición de delito de terrorismo en el artículo 573 que se inspira en la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 13 de junio de 2002 , sobre la lucha contra el terrorismo, modificada por la Decisión Marco 2008/919/JAI, de 28 de noviembre de 2008. La definición establece que la comisión de cualquier delito grave contra los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado 1 constituye delito de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se especifican en el mismo artículo: l.ª) Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; 2.ª) Alterar gravemente la paz pública; 3.a) Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional; 4.ª) Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella....El artículo 573 bis establece la pena que corresponde a cada delito de terrorismo, partiendo de que si se causa la muerte de una persona se aplicará la pena de prisión por el tiempo máximo previsto en el Código Penal .'
Esta reforma busca su asiento en la Resolución del Consejo de Seguridad de la ONU 2178/2014, y también trata de dar respuesta al terrorismo internacional justificándose, de acuerdo con su Preámbulo, en la necesidad de adaptar nuestra legislación ante las nuevas amenazas que plantea el terrorismo internacional de corte yihadista. Tradicionalmente la doctrina mayoritaria, además de requerir la utilización de la violencia, ha venido construyendo la noción de terrorismo en torno a dos elementos esenciales: de un lado, el elemento teleológico, referido a la finalidad política o propósito de destruir o desestabilizar el orden político, y, de otro lado, el elemento estructural u organizativo, que implica que solo quepa considerar que es terrorismo la violencia política ejercida desde una estructura organizada.
La sección 2ª lleva por rúbrica «De los delitos de terrorismo» y comienza con una nueva definición de delito de terrorismo en el artículo 573 CP , en redacción dada por la LO 2/15, que se inspira en la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo de la Unión Europea, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, derogada por la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo. La definición establece que la comisión de cualquier delito grave contra los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado 1 constituye delito de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se especifican en el mismo artículo: 1.ª) Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; 2.ª) Alterar gravemente la paz pública; 3.ª) Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional; 4.ª) Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella. En el caso de estos delitos los sujetos activos en la regulación anterior habían de ser quienes
«pertenecen, actúan al servicio o en colaboración con organizaciones o grupos terroristas», que se definían legalmente en el art. 571. Eliminada tal referencia por la LO 2/15 , ya no se habla de pertenencia o colaboración, ha de entenderse respecto de quienes promovieran, constituyeran, organizaran o dirigieran una organización o grupo terrorista o quienes participaran activamente en la organización o grupo, o formaran parte de ellos, a que se refiere el art. 572. De esta manera se configuran estos delitos no ya por la pertenencia al grupo u organización terrorista, sino que se definen cuáles son los delitos de terrorismo. En este sentido se elimina la cláusula residual de comisión de cualquier otra infracción por los grupos terroristas, en los que se preveía una mayor pena, más concretamente se elimina el art. 574 que sancionaba cualquier infracción que «Los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infracción con alguna de las finalidades expresadas en el apartado 3 del art. 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutados en su mitad superior».
En la actualidad, los delitos terroristas son los expresamente previstos que se cometan con alguna de las cuatro finalidades que se establecen. Tras la LO 2/15 estos delitos se configuran como delitos de terrorismo, no como delitos de pertenencia a organización o grupo terrorista, facilitándose la persecución individual del elemento terrorista. LA LO 2/15 da una nueva definición de delito de terrorismo, al establecer que la comisión de cualquier delito grave contra los bienes jurídicos que se enumeran en el apartado 1 (contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías), constituye delito de terrorismo cuando se lleve a cabo con alguna de las finalidades que se especifican en el mismo artículo 572 CP : 1.ª) Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; 2.ª) Alterar gravemente la paz pública; 3.ª) Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional; 4.ª) Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.
Pero además también se consideran delitos de terrorismo los previstos en el número 2 del art. 573 del CP , los delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior, y por último en el número tres se dice que, asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos tipificados en este Capítulo. Podemos pues colegir que delitos de terrorismo son los delitos graves descritos de forma exhaustiva en el art. 573.1 siempre que estos delitos se cometan con algunas de las finalidades ( elementos subjetivos del injusto) que se describen en este artículo; además serán delitos de terrorismo os delitos informáticos tipificados en los artículos 197 bis y 197 ter y 264 a 264 quater cuando los hechos se cometan con alguna de las finalidades a las que se refiere el apartado anterior, y por último tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los delitos expresamente tipificados en el Capítulo VII del Título XXII del Código Penal (tenencia o depósito de armas, actos de colaboración, captación, adoctrinamiento, adiestramiento o formación de terroristas, y trasladarse a un territorio extranjero controlado por un grupo u organización terrorista, financiación del terrorismo, delitos de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista, enaltecimiento del terrorismo, incitación al terrorismo); a estos, tenemos que añadir lo establecido en el art. 573 BIS, donde se determinan las penas de los delitos de terrorismo en función de su resultado, en el que se introduce en el número cuatro unos delitos no previstos en el art. 573, tales cuales son los desórdenes públicos, junto con los de rebelión y sedición; en lo que se refiere a estos último tan solo se agrava la pena por su naturaleza terrorista cuando constituyen el tipo agravado del art 557 Bis, y siempre que se cometa por una organización o grupo terrorista o individualmente pero amparados en ellos; de ello se infiere, como expresa la defensa antes aludida, que solo pueden penarse como delito terrorista los desórdenes públicos, como es el caso, cuando se dan las circunstancias agravantes del art. 557 bis del CP .
El texto definitivamente aprobado no fue el inicial propuesto en el proyecto de ley de reforma del Código Penal, puesto que se introducía en el art. 573. 1 también los desórdenes públicos, y la propuesta sobre el art. 573.bis 4 . tan sólo preveía la agravación de la pena de los delitos de rebelión y de sedición, cuando se cometan por una organización o grupo terrorista; se introdujeron sendas enmiendas que tuvieron como fin excluir a los desórdenes públicos del número 1 del art. 573, así como y la actual redacción del art. 573 bis 4. Quizá este cambio tenga algo que ver con la nueva redacción que da la LO 1/15 de 30 de marzo a la regulación de los desórdenes públicos en general; como se dice en la propia Exposición de motivos, la anterior regulación de la alteración del orden público -de origen decimonónico- no definía el delito, sino que yuxtaponía una serie de conductas punibles, lo que generaba problemas de tipicidad, en algunos casos, y concursales en otros. Estos problemas se solucionan mediante la definición de «alteración del orden público» a partir de la referencia al sujeto plural y a la realización de actos de violencia sobre cosas y personas.; recordemos que el nuevo tipo penal del art 557 de Cp . dice: 'Quienes actuando en grupo o individualmente, pero amparados en él, alteraren la paz pública ejecutando actos de violencia sobre las personas o sobre las cosas, o amenazando a otros con llevarlos a cabo, serán castigados con una pena de seis meses a tres años de prisión'; como vemos se redacta de forma muy similar a la redacción el art. 573 bis 4. cp .
Esta nueva redacción prescinde de dos aspectos incluidos el anterior artículo 557.1, en primer lugar, basta con que concurra una pluralidad de personas en la realización de los hechos, siendo indiferente que éstos se lleven a cabo por quienes actúen en grupo o individualmente, siempre que, en el segundo caso, obren bajo el amparo del grupo al que se refiere el tipo; desaparece el elemento subjetivo del injusto, habida cuenta que la nueva redacción sólo contempla la alteración de la paz pública como una consecuencia de la acción del sujeto o sujetos activos, pero sin que sea necesario que los intervinientes actúen guiados por ese designio, a diferencia de lo establecido en el anterior 557.1. El tipo exige una alteración del orden realmente producido, pero no ya con la finalidad de alterar la paz, de manera que deja de configurarse como un delito tendencial, donde la finalidad de atentar contra la paz pública constituía, elemento subjetivo del injusto. Se distingue así entre paz pública y orden público, el orden público representa el funcionamiento regular de la convivencia ciudadana, la paz, en cambio, no exige el funcionamiento ordenado de la vida pública; se define como «tranquilidad y quietud», o como «sosiego y buena correspondencia» de unos con otros y se opone a la guerra, a las riñas y disensiones, pero no al desorden. La STS núm. 987/2009 de 13 octubre, señala que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de la Sala 2 .ª distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia - STS 1321/1999 -, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas - STS 1622/2001 -. En idéntico sentido la doctrina científica lo define como «la tranquilidad en las manifestaciones colectivas de la vida ciudadana...» La LO 1/15 de 30 de marzo, tipifica, como supuestos agravados, únicos susceptibles de generar la naturaleza terrorista de los actos, los de porte de armas, exhibición de armas de fuego simuladas, realización de acciones violentas especialmente peligrosas para la vida o la integridad de las personas, o comisión de actos de pillaje.
Volviendo a los delitos de terrorismo de los números 1 y 2 del art 573 del CP , queda claro que en primer lugar, hay que destacar que se prescinde definitivamente del elemento estructural, de modo que el legislador opta por aplicar el concepto a la comisión de una serie de delitos con determinados propósitos, siendo indiferente que quien los cometa pertenezca, actúe al servicio o colabore con un organización o grupo terrorista, o sea un individuo que lo haga sin estar integrado en una estructura de esta índole. En cualquier caso, esta decisión legislativa supone, en definitiva, la posibilidad de aplicar la normativa antiterrorista tanto a sujetos que actúen por adhesión a las pretensiones de un grupo terrorista en activo, como también a individuos aislados que actúen por motivaciones personales no enmarcadas en la estrategia de una estructura terrorista, en tanto persigan alguno de los genéricos fines enumerados en la descripción típica. En definitiva, el legislador establece en el apartado primero un listado heterogéneo y cerrado que supone una ampliación considerable de las infracciones que antes se preveían en los arts. 572 y 573, del cual como ha dicho se excluyó en el trámite parlamentario los desórdenes públicos, de lo que podemos colegir que no es un olvido, sino una decisión expresa del legislador. Como se ha dicho, además de los delitos informáticos, hay que sumar la cláusula general que especifica que tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los que se tipifican en el capítulo ( apdo. tercero); y, finalmente, los desórdenes públicos del art. 557, la sedición y la rebelión, cuando se cometan por una organización o grupo terrorista, o individualmente, pero amparados en ellos ( art. 573 bis.4 CP ).
En lo que se refiere al delito de desórdenes públicos, recordemos que con anterioridad a la citada reforma operada por LO 2/2015, los desórdenes públicos cometidos en este mismo contexto no estaban contemplados como un delito terrorista específico, sino de forma indirecta mediante la cláusula residual del artículo 574 del Código Penal que establecía que 'los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infracción con alguna de las finalidades expresadas en el apartado 3 del artículo 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutados en su mitad superior'. Tras la reforma, el legislador de una forma clara y decidida, (recordemos que obedece a unas enmiendas) mantiene el pretérito elemento grupal, de tal suerte que conserva su naturaleza de delito especial cuando es cometido por una organización o grupo terrorista ( elemento normativo), mientas que se prescinde como sujeto activo de aquellos cuando se trata de una acción individual, si bien se mantiene como referencia comisiva en tanto en cuanto deben cometerse 'amparados en una organización o grupo ferrosita', lo cual nos introduce en un elemento descriptivo del tipo que se refiere al modo de acción, pero siempre referido a la existencia del elemento normativo en cuanto a la existencia de una organización o grupo terrorista que, siempre debe concurrir, directamente como sujeto activo o indirectamente dando amparo o amparándose aquellos. En el caso de los desórdenes públicos, rebelión y sedición, no es necesario acreditar que concurren las finalidades del art. 573 del CP , de tal suerte que las mismas van ínsitas cuando sea cometido por un sujeto actico cualificado ( organización o grupo terrorista)' o cuando se actúa al amparo de los mismos; esto es coherente con el hecho de que en los desórdenes públicos ordinarios desaparece el elemento subjetivo del injusto, habida cuenta que la nueva redacción sólo contempla la alteración de la paz pública como una consecuencia de la acción del sujeto o sujetos activos, pero sin que sea necesario que los intervinientes actúen guiados por ese designio.
Delimitado el tipo, lo importante es que además del desorden público calificado por la efectiva alteración de la paz pública, con las agravaciones del art 557 bis del CP , antes descritas, concurra como sujeto activo una organización o grupo criminal, o se causen de forma individual pero siempre al amparo de aquellos. Recordemos que en el tipo básico de desórdenes públicos basta con que concurra una pluralidad de personas en la realización de los hechos, siendo indiferente que éstos se lleven a cabo por quienes actúen en grupo o individualmente, siempre que, en el segundo caso, obren bajo el amparo del grupo al que se refiere el tipo; parece claro que la pluralidad de personas al margen de la acción individual es necesaria para que se dé el tipo básico, puesto que esta acción individual se debe realizar al amparo del grupo que debe concurrir necesariamente en el momento de la comisión, aunque no en la comisión.
En el caso de los desórdenes públicos terroristas nos introducimos quizá en la mayor dificultad del tipo penal, definir lo que es amparo y que este se produce en el ámbito de una organización o grupo terrorista. La defensa propone una interpretación literal, y en este sentido debemos tener en cuenta que amparar es un verbo transitivo y como tal significa proteger o favorecer a alguien que lo necesita, pero también es un verbo pronominal, y en este modo significa servirse de una persona o una cosa para protegerse de algo. La sentencia recurrida refiere que dicha expresión, sólo puede ser interpretada, en el sentido de que la organización o grupo terrorista preste algún tipo de apoyo, protección o cobertura material a los autores, respondiendo en todo momento su conducta a las directrices y estrategia definida por la propia organización terrorista.
Para interpretar este concepto debemos partir de un principio general, y es que la intervención penal en una sociedad democrática debe responder a determinados estándares de racionalidad que se convierten en verdaderos imperativos constitucionales, uno, destinado al legislador y, el otro, destinado a los jueces. El primero, supone que el legislador sólo puede seleccionar y castigar aquellas conductas que supongan ataques intolerables a bienes jurídicos de relevancia constitucional (principio de intervención mínima). Cualquier extralimitación en la configuración de los tipos de prohibición que no respete la necesaria correspondencia con dicho fin exclusivo de protección supone un menoscabo del espacio de libertad constitucionalmente protegido para todo ciudadano y, por tanto, susceptible de ser tachada de arbitraria por el máximo garante de la Constitución (principio de interdicción de la arbitrariedad); En segundo lugar, los jueces tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos (principio de interpretación estricta). También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico; no basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora).
Recordemos que determinar que el desorden público se produce al amparo de una organización terrorista, supone imponer la pena superior en un grado, y habrá que tener muy en cuenta lo anterior. En el presente caso debemos descartar que el acto lo comete una organización o grupo terrorista, y solo nos queda por determinar si se ha actuado o no amparados en una organización o grupo terrorista. Lo que es una organización o grupo terrorista constituye un elemento del tipo de carácter normativo y debemos acudir al Código Penal y a la interpretación jurisprudencial que ha dado a tales conceptos, mientras que 'actuar al amparo' es un elemento descriptivo del tipo, entendiendo por elemento descriptivo aquel término legal cuyo contenido viene determinado por el sentido que el uso del lenguaje da a la expresión, se trata de realidades naturalísticas, perceptibles por los sentidos, a los que el lenguaje se refiere con expresiones comunes; recordemos que son determinados estados y procesos corporales y anímicos que deben ser comprobados caso por caso por el juez cognoscitivamente; por contra por un elemento normativo entendemos aquel término legal que exige una valoración, una decisión sobre su contenido, de tal suerte que los elementos normativos se refieren a aquellos datos que no pueden ser representados e imaginados sin presuponer lógicamente una norma. Se trata de presupuestos del injusto típico que sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del hecho. Ahora bien, esta dicotomía entre elementos descriptivos y normativos no es tan nítida como la doctrina sostiene, y ello debido a la porosidad del lenguaje y al sentido descriptivo empleado en el del Derecho penal, los términos vendrían cargados de valoraciones.
Las organizaciones y grupos terroristas están definidos en el art 571 del CP 'A los efectos de este Código se considerarán organizaciones o grupos terroristas aquellas agrupaciones que, reuniendo las características respectivamente establecidas en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 bis y en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 570 ter, tengan por finalidad o por objeto la comisión de alguno de los delitos tipificados en la sección siguiente.', mientras que la expresión que se cometan amparados, merece un mayor esfuerzo de interpretación. El art.
557 del CP utiliza un expresión análoga, 'quienes actuando en grupo o individualmente pero amparados en él', parece que esta actuación individual debe concurrir siempre con una acción del grupo coetánea, de tal suerte que en el momento de la comisión del delito se ampara en la presencia del grupo; por el contrario, en el art 573 bis 4 de CP , entendemos que este amparo abarca más situaciones, de tal modo que no es necesario que el grupo u organización terrorista estén presentes a través de alguno de sus miembros en el momento de la comisión del delito. Existe también otra previsión análoga, mas relacionada con el tipo en cuestión, en el art.
505. 2 del CP: 'Quienes, amparándose en la existencia de organizaciones o grupos terroristas, calumnien, injurien, coaccionen o amenacen a los miembros de corporaciones locales, serán castigados con la pena superior en grado a la que corresponda por el delito cometido.' Creemos que esta previsión legal recoge parte del elemento del tipo del injusto del art. 573 bis 4, de tal suerte que este amparo lo puede ser mediante la simple insinuación, aviso o advertencia de que se está actuando coadyuvando, reivindicando o asumiendo de alguna manera los fines y objetivos de las organizaciones terroristas. Creemos que es correcta la interpretación que hace la Sala de instancia del concepto 'que la organización o grupo terrorista preste algún tipo de apoyo, protección o cobertura material a los autores, respondiendo en todo momento su conducta a las directrices y estrategia definida por la propia organización terrorista', s lo que añadimos que rellenaría el tipo la advertencia más o menos expresa de que se actúa de tal modo, incluso aunque no existiera concierto o directriz expresa, y máxime en casos en los que las organizaciones o grupos terroristas asumen a posteriori actos de simpatizantes con los que no tiene previa ligazón o relación previa, como ocurre por ejemplo en el ámbito del terrorismo yihadista. Creemos que la interpretación de término amparo puede llegar incluso al sentido en el que se utiliza en el art. 505 del CP , este es cuando el amparo los es sobre la mera existencia de organizaciones o grupos terroristas, encontrando una interpretación auténtica que a la vez nos obliga a realizar otra de carácter sistemático. Mas como hemos advertido, la cuestión radica en determinar si este elemento del tipo concurre en el caso concreto.
El Ministerio Fiscal justifica el motivo de su recurso en que los propios hechos probados que la sentencia declara se puede inferir la concurrencia de este elemento, y en tal sentido destaca que la iniciativa de la movilización se promovió desde la izquierda abertzale autodenominada ' ERREPRESIORARI AUTODEFENSA', que se repartieron carteles convocando a una ' MANIFESAZIO NAZIONALA, etc. ( pág. 2 de su informe); por ello sostiene que la manifestación fue una actuación planificada y organizada con una finalidad terrorista para sembrar el caos y alterar la paz pública; con base en ello llega a la conclusión que la que la Sala a quo no entiende acreditada, y es que esto lo hayan hecho siguiendo las directrices del extrañado de la organización terrorista ETA. En nuestra opinión no existe dificultad o inconveniente alguno para sostener lo primero y lo segundo, que exista el grado de organización y violencia descrito y que no se ejecute al amparo de ninguna organización terrorista, porque así se razona en la sentencia recurrida, como luego veremos.
En lo que se refiere al término 'amparo' el Ministerio Fiscal propone que se interprete teniendo en cuenta la nueva dimensión del tratamiento del terrorismo, cometido en la actualidad mediante acciones individúales por sujetos que pueden no estar formalmente al servicio de una estructura criminal, y por ello se debe entender rellenado los elementos del tipo siempre que se actué siguiendo sus designios o con la misma finalidad terrorista; el Ministerio insiste en que no es necesario que se dé una protección específica de la organización terrorista, sino actuar conforma a sus postulados, porque se hace al amparo intelectual de dicha organización y con la finalidad de conseguir sus objetivos a través de métodos violentos; se entiende que la doctrina de las sentencia recurrida impediría aplicar los delitos de terrorismo a los denominados lobos solitarios, yendo en contra de la Resolución del Consejo de Naciones Unidas 2178, citada en el Preámbulo de la LO 2/2015. No compartimos este criterio, no podemos olvidar que la sentencia recurrida se refiere a un delito de desórdenes públicos, delito que junto con la rebelión y sedición sigue manteniendo en lo que al terrorismo se refiere, el elemento grupal actuando directamente o individualmente al amparo de la organización, de lo que se deriva que la sentencia no contradice en modo alguno la nueva conceptualización del terrorismo bajo el signo de la acción individual, sino que en este caso, los condenados no actuaban al amparo de la organización terrorista, algo que de contrario, requiere una prueba suficiente como para poder calificar los desórdenes de terroristas, y aquí es donde radica la cuestión, en la valoración la prueba y no en un error de subsunción.
La Sala no subsume los hechos en el tipo del art 573 bis 4, sencillamente porque entiende que no resulta acreditado uno de los elementos del tipo, y ello no es incompatible ni incoherente, con el resto de los hechos probados, así como con el grado de organización y violencia desplegada por los condenados. Nada contradice la jurisprudencia citada por el Ministerio Fiscal la solución jurídica ofrecida por la Sala de instancia, y no pone en cuestión la criminalización que a lo largo de la reciente historia se ha hecho de las organizaciones adláteres de la banda terrorista ETA que le han servido de apoyo en todos los referentes descritos por el Ministerio Fiscal, pero aquí es donde radica la diferencia.
Como hemos adelantado, hasta la reforma de 2015 los desórdenes públicos de naturaleza terrorista se castigaban mediante el tipo residual del art. 574 del CP 'los que perteneciendo, actuando al servicio o colaborando con organizaciones o grupos terroristas, cometan cualquier otra infracción con alguna de las finalidades expresadas en el apartado 3 del artículo 571, serán castigados con la pena señalada al delito o falta ejecutados en su mitad superior'; esto es, se requeriría que además del antiguo tipo del 557 'Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas', concurriera una previa pertenencia, un actuar al servicio o una mera colaboración, y siempre guiados por las finalidades establecidas en el art. 571.3 ' subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública'; con la nueva redacción, tan solo se requiere que el delito del art. 557 bis lo cometa una organización terrorista o de forma individual al amparo de la misma, y creemos predicable a este concepto de 'amparo' gran parte de la doctrina sentada en torno a la 'kale borroca' o lucha callejera, si bien ya no se requiere aquella pertenencia o cooperación, de tal suerte que ahora basta una ligazón más débil o menos intensa que no requerirá la concurrencia de una cooperación en sentido normativo; ahora bien, aquella ligazón requiere prueba, en primer de la existencia de la organización o grupo criminal, y en segundo lugar del actuar bajo el amparo de aquellas. Incluso si tenemos en cuenta la interpretación del término que puede desprenderse de su uso en el art.505.2 del CP 'amparándose en la existencia', ello requerirá prueba de dicho amparo y, cuando menos intenso o material sea el vínculo con la organización terrorista y la actuación del grupo o individualmente considerado del sujeto, mas prueba se requerirá acreditar que se actúa con esta inteligencia asociativa, colaborativa, o de la clase que sea.
De todo ello tenemos que colegir que no estamos ante un problema de subsunción jurídica, sino ante un problema de valoración de la prueba, algo que no se ataca en el recurso. Como hemos advertido hay una plena compatibilidad entre los hechos probados que se refieren al desarrollo del acto criminal en sí mismo y a la aseveración de que no se actuaba con la protección o amparo de la banda terrorista ETA o cualquiera otra, lo cual niega no solo la falta de apoyo logístico, sino la ausencia de directrices u órdenes e incluso que la intención de los condenados fuera actuar en nombre o coadyuvando en algo a la organización ETA, y ello no porque no hubiera ocurrido, sino porque a juicio de la Sala no se ha acreditado en el acto del juicio oral. En la sentencia recurrida se destaca que
También se dice que
Sobre esta base, la propia sentencia concluye :
Como es sabido el art 792.2 de la LECrim establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 de la LECrim , y este precepto establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, lo cual viene a recoger la evolución jurisprudencial antes referida, señalando las exigencias que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se alegue error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria. Para poder articular este motivo deberá justificarse alguna de estas circunstancias: 1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; 2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; o 3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, lo cual exige según la Circular 1/2018 de la FGE que ' A la vista de la nueva redacción del art. 790.2 LECrim , es imprescindible que, en los escritos de interposición de un recurso de apelación por error en la valoración de prueba, cuando se pretenda la anulación de la sentencia o la agravación de la condena, se mencione y justifique uno de los tres referidos supuestos, sin que sea bastante una mención genérica.' Esta Circular prosigue destacando los criterios que sobre la declaración de nulidad de sentencias absolutorias ha acuñado la jurisprudencia, y que pueden ser orientativos a la hora de deslindar los supuestos que, por exceder de la simple discrepancia valorativa, pueden fundamentar el recurso de apelación, y creemos que no concurre ninguno.
En la sentencia se declara probado que desde la iniciativa de la izquierda radical abertzale autodenominada 'ERREPRESIOARI AUTODEFENTSA' se promovió una movilización y que se repartieron carteles convocando una 'manifestazio nazionala' y a su vez que 'en el transcurso de la manifestación un grupo de individuos con las tareas perfectamente distribuidas y que usaban guantes, embozados mediante capuchas y camisetas que ocultaban su rostro, actuando con el propósito de alterar de forma grave la paz y tranquilidad ciudadana, realizaron violentos incidentes de orden público y ataques perfectamente organizados', también que en la manifestación se gritaban consignas como 'BORROKA DA BIDE BAKARRA' ('la lucha es el único camino') 'GORA ETA' ('Más ETA' o 'Viva ETA') y 'EUSKAL PRESOAK' ('Presos Vascos'), pero tras valorar la prueba practicada se llega la conclusión de que en el caso concreto no existe en el atestado policial ni en las declaraciones de los agentes policiales ninguna referencia precisa a la participación de una organización terrorista o grupo concreto, más allá de que la manifestación se desarrolle en el contexto de unas jornadas de lucha bajo una iniciativa denominada 'errepresioari autodefensa', que engloba una serie de entidades, vinculadas a lo que dichos agentes han definido como izquierda abertzale radical, disidente de la línea oficial. Se dice en la sentencia que '
Por todo ello se debe desestimar el recurso planteado por el Ministerio Fiscal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes, indicándoles que contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el Art. 847 LECrim , en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente Resolución, para su preparación conforme al Art. 856 LECrim , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.
Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.