Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 10/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00010/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Tfno.: 985197268/70/71Fax: 985197269
Equipo/usuario: mBR
Modelo: N05800 DILIGENCIA DE NOTIFICACION AL FISCAL
N.I.G: 33024 43 2 2017 0001851
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000010 /2017
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de GIJON
Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000373 /2017
Acusación: Alejandro
Procurador/a: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado/a: MARÍA ROSA RODRÍGUEZ ORTOLÁ
Contra: Bernardo
Procurador/a: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado/a: ISABEL VARELA ALVAREZ
SENTENCIA nº 10/2018
Presidente: ....... Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: .... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ
En Gijón, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en juicio oral y público, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada
por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, los autos de la causa Sumario nº 373 de 2017 del
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Salanº 10 de 2017, sobre LESIONES ,
contra Bernardo , nacido en Gijón, Asturias, el día NUM000 de 1971, hijo de Héctor y de María Angeles , de
estado civil soltero, de profesión escanciador, vecino de Gijón, con documento de identidad número NUM001 ,
con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, durante la que estuvo privado de libertad los
días 1 y 2 de Marzo de 2017, declarado insolvente, representado por el Procurador D. Abel Celemín Larroque
y defendido por la Letrada Dª Isabel Varela Álvarez, en los que han sido partes el MINISTERIO FISCAL

y como acusación particular Alejandro , representado por el Procurador D. Mateo Moliner González y
dirigido por la Letrada Dª María-Rosa Rodríguez Ortola, siendo Ponente el IlmO. Sr. D. Bernardo Donapetry
Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos: 1.- El día 1 de Marzo de 2017, en la CALLE000 de Gijón, Bernardo , nacido el NUM000 de 1971, llamó la atención a Alejandro , nacido el NUM002 de 1946, porque éste había molestado a una vecina de la zona, Silvia , cuando pasaba por allí, ante lo cual se entabló una discusión, en el curso de la cual Alejandro cogió una pala, con mango de madera que tenía por allí, y golpeó con ella a Bernardo , causándole una contusión con hematoma en pabellón auricular izquierdo y una contusión en antebrazo izquierdo a la altura de la muñeca, ante lo cual Bernardo tras un forcejeo le arrebató la pala y golpeó con el mango de la misma en la cara y en el ojo izquierdo a Alejandro , que cayó al suelo ensangrentado.

2.- A consecuencia de estos hechos, Alejandro fue asistido en el Hospital de Cabueñes de estallido del glóbulo ocular derecho con salida del iris y contusión costal izquierda, precisando de tratamiento quirúrgico, tratamiento oftalmológico y sutura escleral, restableciéndose en su sanidad en un plazo de 63 días, de los cuales 8 fueron de hospitalización y 55 días impeditivos, resultando como secuela la pérdida de visión total en el ojo derecho y las derivadas de la pérdida del globo ocular, susceptible de tratamiento estético.

3.- Los gastos sanitarios causados al Sespa ascienden a 2.845,71 euros, por los que formula reclamación.

4.- Bernardo fue ejecutoriamente condenado por delito de lesiones en fecha 17-10-2016 por el Juzgado de lo Penal número 1 de Oviedo a la pena de 2 años, suspendida por un plazo de 3 años desde el 03/02/2017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149-1º, en relación con el artículo 147, del Código Penal , siendo autor el procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal , y solicitó se impusiera al acusado la pena de diez años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y costas, y como responsabilidad civil que indemnizara a Alejandro en 3.940 euros por lesiones y 60.750 euros por secuelas, y al SESPA en 2.845,71 euros.



TERCERO.- La acusación particular, en sus definitivas, calificó los hechos y pidió las mismas penas que el Fiscal, pero añadiendo que en las costas deberían incluirse las de dicha acusación particular, y solicitando como indemnización para Alejandro 3.968,58 euros por días de baja y hospitalización y 94.637,16 por secuelas.



CUARTO. - La defensa, en sus definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado por no ser el autor de las lesiones, alegando subsidiariamente la concurrencia de la eximente completa de legítima defensa.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos relatados, de los que son prueba las declaraciones del acusado y de varios testigos así como la pericial médico-forense practicadas en el juicio oral, la documental obrante en autos -a destacar la de los folios 2, 3, 5, 21 a 39 (antecedentes penales del acusado), 49-50 y 143-144 (declaraciones en instrucción del acusado), 84 y 85 (declaración en instrucción de Alejandro ), 87 y 88 (declaración en instrucción de Silvia ), 89 y 90 (declaración en instrucción de Tomás ), 79 (gastos sanitarios) y 65, 101-102 y 110 (informes médico-forenses)-, así como la pieza de convicción intervenida (folios 2, 12 y 20 de la causa), son constitutivos de un delito de lesiones, consistentes en la causación de la pérdida de un órgano principal, cometido por imprudencia grave del artículo 152 apartado 1 número 2º en relación con el artículo 149 apartado 1 del Código Penal .

2. Es jurisprudencia constante que los ojos son un órgano principal ( STS 03/03/2005 , 22/06/2005 y 20/02/2006 ), que la pérdida de un solo ojo debe calificarse conforme al artículo 149 del Código Penal ( STS 23/01/2003 y 21/12/2004 ), y que la pérdida comprende no solo la falta anatómica del miembro y órgano sino también su pérdida funcional o inutilización ( STS 20/02/2006 ), entendiéndose que hay pérdida o inutilización de visión de un ojo cuando la misma alcanza un 80 por 100 o más ( STS 03/10/2001 , 18/09/2007 y 07/12/2005 ). Y no excluye la calificación de las lesiones conforme al artículo 149-1 el que, según el informe médico-forense del folio 102, la secuela sea susceptible de tratamiento estético, pues la jurisprudencia tiene establecido que debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS 29/04/2002 ) y que, en cuanto al alcance de las correcciones estéticas posteriores, ' la jurisprudencia ha señalado al respecto que las eventuales mejoras en razón de hipotéticas intervenciones quirúrgicas posteriores de cirugía reparadora, plástica o estética, no inciden en la calificación jurídico penal de la deformidad, porque dicha intervención no puede serle impuesta a nadie y porque en cualquier reparación de esa naturaleza no cabe asegurar un resultado favorable ' ( STS 04/04/2014 ), resumiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Julio de 2015 que ' con carácter general se afirma la intranscendencia de la reparabilidad de la secuela entre otras en la STS nº 880/2013 de 25 de noviembre y, en las allí citadas, de 13 de febrero y 1 de septiembre de 1991 '. Y lo mismo se recuerda en la STS 851/2013 de 14 de noviembre cuando se expone que ' el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico ' ( SSTS de 27 de Diciembre de 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 ). Tampoco elimina el resultado típico ' la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal ' - STS de 28 de Abril de 2010 -, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora '- STS de 28 de junio de 2011 -'. Es también jurisprudencia reiterada que las lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal -a diferencia de sus equivalentes artículos 418 y 419 del Código Penal anterior a 1995, que exigían la causación de las lesiones descritas ' de propósito '- no exigen el dolo directo, bastando el dolo eventual ( STS de 16/11/2004 , 22/06/2005 , 21/11/2007 y 02/06/2013 ), si bien el artículo 152 contempla específicamente la causación de esas lesiones por imprudencia.

3. Que Alejandro sufrió las lesiones descritas en el apartado 2 del relato de hechos probados está demostrado por su testimonio y por el informe médico- forense de los folios 101, 102 y 110, ratificado en el juicio oral. Pero este Tribunal tiene una duda razonable sobre que esas lesiones se hubieran causado por el acusado dolosamente, convenciéndonos el desarrollo de los hechos de que el acusado intentó inicialmente defenderse de la agresión con una pala de Alejandro , pero que, una vez que le arrebató la pala incurrió en un exceso extensivo e intensivo, extensivo porque para evitar que le siguiera golpeando con la pala bastaba con que se la quitara, como se la quitó, e intensivo porque si aún así pretendía repelerle, apartarle de sí, dadas las diferencias de estatura y edad (favorables al acusado en comparación a Alejandro ), habría bastado con que le empujara, pese a lo cual le golpeó en la cara con el mango de la pala, siendo previsible para cualquiera que un golpe así podría causar, como causó, una grave lesión.

4. Que las lesiones de Alejandro se las causó el acusado al golpearle con el mango de madera de la pala, y no como dijeron los testigos Silvia y Tomás (confesadamente enemistados con Alejandro ) y también el acusado en el juicio oral, por una caída al suelo de Alejandro él solo, se desprende de lo siguiente: 1/ según explicaron los Médicos Forenses en el juicio oral la lesión en el ojo derecho de Alejandro se produjo por un traumatismo, un golpe, con un objeto duro y romo, y el único de esas características presente en la escena de los hechos fue el mango de madera de la pala que, según todos (incluido el lesionado folios 2 y 85), era propiedad de Alejandro y con la que estaba cuidando una huerta que allí tiene; 2/ la producción de las lesiones de Alejandro mediante una caída al suelo, como dijeron los testigos Silvia (que en el juicio oral no recordaba nada, pero reconoció su firma en la declaración obrante al folio 88) y Tomás (folio 90 y juicio oral) y también el acusado en el juicio oral (pero no antes como veremos), es más que improbable, pues, de un lado, no había ninguna causa para que Alejandro cayera solo al suelo, tampoco que ' estuviera borracho ' como le atribuyen los testigos Tomás y Silvia , pues el testigo Policía 81.418 declaró en el juicio oral que no le pareció que el denunciante estuviera bebido y no recuerda que oliera a alcohol, y de otro lado, para causarse la grave lesión que sufrió en el ojo derecho tendría que haber caído de frente y sobre un objeto duro y romo (por ejemplo, una piedra clavada en el suelo, lo que parece mucha casualidad), y cualquier persona (estando consciente) que cae al suelo de frente pone las manos por delante precisamente para evitar golpearse la cara, 3/ está probado, no solo por las declaraciones del acusado y de los testigos Silvia y Tomás sino también por el informe Médico Forense del folio 65, de fecha 2 de Marzo de 2017 (o sea, el día siguiente de los hechos y cuando el luego acusado estaba todavía detenido), que Alejandro golpeó a Bernardo con la pala y que Bernardo sufrió una lesión en la cabeza, consistente en contusión con hematoma en pabellón auricular izquierdo, y otra en el antebrazo izquierdo, consistente en contusión en muñeca izquierda, típica lesión esta segunda de defensa, 4/ que Bernardo , ante la previa agresión de Alejandro se defendiera, es lo natural, lo instintivo, y que por ello le quitó la pala a Alejandro lo dice el acusado reiteradamente (folios 3, 50) y el testigo Tomás (folio 89), y en parte el propio Alejandro (folio 2), y 5/ que Bernardo golpeó con la pala a Alejandro en la cara, bien durante el forcejeo por la pala bien después de quitársela, lo dice Alejandro desde el principio y reiteradamente, (que, aunque no puede precisar cómo y con qué le golpeó, ' había sido agredido por un individuo que les señala ', o sea Bernardo , folio 2, y folio 85, y juicio oral) y lo reconoció el acusado ante la Policía (' se había iniciado una discusión entre ambos, usando una pala que tenía y con la que forcejearon ') y en su declaración del folio 50 (' que le golpeó -con una pala- hasta en dos ocasiones ', que ' forcejearon, se cayeron... y le quitó la pala ', y aunque dice que no golpeó a Alejandro ' supone...que las lesiones en el ojo se las puede haber causado al caer o al forcejear con la pala ').



SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable criminalmente como autor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , Bernardo por su realización directa, material y voluntaria al menos a título de imprudencia grave, pues cualquier persona mayor de edad y sin impedimento mental sabe que si golpea a otra en la cara con una pala puede causar heridas en el rostro y en los ojos, como sucedió en este caso.



TERCERO.- 1. Concurre la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal , como se desprende de la hoja histórico-penal, del acusado (folios 21 a 39).

2. No concurre la legítima defensa, ni como eximente ni como atenuante, invocada por la defensa del acusado por lo ya explicado en el apartado 3 del fundamento primero.

3. Concurriendo una agravante, y de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 66 del Código Penal , procede imponer la pena prevista en el artículo 152 apartado 1 número 2º del Código Penal en su extensión media de dos años, atendiendo al resultado producido, pues la pérdida de un ojo, aunque grave, lo es menos que la pérdida de los dos ojos o ceguera total, o la pérdida de un brazo o de una pierna, y las lesiones se causaron no de propósito ni fríamente sino en el curso de una discusión y previa agresión del lesionado al acusado, cuyos antecedentes penales no le hacen merecedor de una mayor rebaja.



CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente de una infracción penal lo es también civilmente, según los artículos 116 , 109 y siguientes del Código Penal , de las consecuencias dañosas y perjudiciales derivadas de su conducta, lo que en el presente caso se traduce en la condena al acusado a que indemnice al SESPA en 2.845,71 euros por los gastos de asistencia sanitaria a Alejandro ya la víctima en 3.160 euros por días de curación y en 76.000 euros por secuelas, cantidades fijadas aplicando orientativamente el baremo del automóvil, pero rebajadas en un 20 por 100, conforme al artículo 114 del Código Penal , dada la contribución del lesionado a la producción de sus lesiones mediante la previa agresión al acusado.



QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado por su condena, de acusado con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los artículos 1 , 56 , y 79 del Código Penal , 141, 142, 741, 742, 846 bis a) y 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardo , como autor de un delito de lesiones ya definido concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOSAÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a que INDEMNICE al SESPA en 2.845,71 euros y a Alejandro en 79.160 euros, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en diez días para ante el Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia a puerta cerrada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a veintiocho de Marzo de dos mil dieciocho.