Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 54/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00010/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de HUESCA
Domicilio: CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Telf: 974-290145 Fax: 974-290146
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 001200
N.I.G.: 22125 37 2 2017 0100444
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2017
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de HUESCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000040 /2015
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Romulo
Procurador/a: MONTSERRAT ROURE BARRABES
Abogado/a: JAVIER CAMPO SAURA
Apelación Penal Nº 54/2017 S230118.6J
Sentencia Apelación Penal Número 10
PRESIDENTE *
SANTIAGO SERENA PUIG *
MAGISTRADOS *
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *
*
En Huesca, a veintitrés de enero del año dos mil dieciocho.
Vista en nombre del Rey por esta Audiencia Provincial de Huesca, en grado de apelación, la causa
número 44/14 del Juzgado de Instrucción Nº Dos de Monzón, tramitada como Procedimiento Abreviado Nº

40/2015 ante el Juzgado de lo Penal Nº Uno de Huesca por delito de robo con violencia en casa habitada
contra el acusado Romulo , cuyas circunstancias personales constan en la resolución impugnada, quien
actúa representado por la Procuradora doña Montserrat Roure Barrabés y defendido por el Abogado don
Ángel Javier Campo Saura, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL. Dicha causa, que ha
quedado registrada en este Tribunal al número 54 del año 2017, se halla pendiente en virtud del recurso
interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, siendo apelado el expresado acusado. Es Ponente el Magistrado don
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece
el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO : En la causa antes reseñada, se dictó el día trece de junio de dos mil diecisiete la Sentencia combatida, en la que se pronunció, literalmente, la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo al Sr. Romulo de las infracciones penales que se le imputan en este proceso declarando de oficio las costas procesales'.



SEGUNDO : Notificada a las partes la indicada Sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en el que solicitó a esta Sala anular la Sentencia recurrida . El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la otra parte por un plazo común de diez días para que hiciera alegaciones por escrito, en cuyo trámite la defensa del acusado Romulo se opuso al recurso e interesó la confirmación de la Sentencia. Seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, que las examinó, y a continuación se procedió a la deliberación de esta resolución.

HECHOS PROBADOS UNICO : Aceptamos y damos por reproducidos los así declarados como tales en la resolución impugnada, con excepción del año en que se produjeron los hechos, que no fue 2016 sino 2010 , quedando así los hechos de la siguiente manera: ' Se declara probado que el día 16 de septiembre de 2010 dos individuos de identidad desconocida, puestos de común acuerdo y con la intención de enriquecerse ilícitamente, se dirigieron a la vivienda propiedad del Sr. David y la Sra. Azucena , sita en la CALLE000 de la localidad de Binéfar y tras forzar la puerta principal accedieron a su interior e intentaron abrir la caja fuerte que había en el cuarto de la oficina. Que ambos individuos llevaban puesto un pasamontañas y ocultaban su rostro. Que estando los individuos en la vivienda llegó la Sra. Azucena a quien la ataron de pies y manos y la llevaron a la oficina para que abriera la caja fuerte. Que posteriormente llegó a la vivienda el Sr.

David a quien los dos individuos le propinaron un golpe y llevaron también a la oficina. Que como consecuencia del golpe el Sr. David sufrió un hematoma en la mejilla izquierda que requirió de una primera asistencia facultativa para su curación. Que los dos individuos ocasionaron desperfectos en la vivienda valorados en 1.742,74 euros y se apoderaron de 3.000 euros en efectivo que estaban en la caja fuerte y de diversas joyas valoradas en 10.105 euros. Que el Sr. David en el ofrecimiento de acciones en el Juzgado de Instrucción manifestó que reclamaba por los daños y perjuicios sufridos, mientras que la Sra. Azucena no reclamó. Que no se acredita suficientemente que el Sr. Romulo fuera uno de los dos individuos referidos '.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la Sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los que a continuación se expresan.



SEGUNDO : Discrepa el Ministerio Fiscal de la argumentación que ha conducido al Sr. Magistrado-Juez de lo Penal a negar virtualidad probatoria al análisis de ADN que determinó que el material genético localizado en una colilla que fue encontrada en el lugar de los hechos durante la inspección ocular correspondía al acusado. En la Sentencia se viene a declarar la invalidez de dicho análisis como prueba de cargo teniendo en cuenta que el acusado, cuando se le tomó una muestra de su ADN con ocasión de su implicación en otra causa penal, estaba detenido y no prestó su consentimiento con asistencia letrada a la práctica de la diligencia.

La Sala nada puede objetar a este razonamiento. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014 estableció que 'la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial', añadiendo que, 'sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'. Partiendo de la base de que el hoy acusado estaba detenido cuando se le tomó la muestra de ADN con ocasión de otro procedimiento penal, que es lo que se desprende del oficio y de la documentación remitida por la Brigada de Policía Científica de La Rioja y obrantes a los folios 373 y 374, también se dice en dicho oficio que la Ley Orgánica 10/2007 de 8 octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, no hacía referencia [cuando se realizó la toma de muestras, que fue en septiembre de 2010] al consentimiento prestado con asistencia letrada para la toma de muestra a un detenido, por lo que éste no se realizó . Pese a ello, la Sentencia de la Sala Segunda Nº 834/2016 de 3 de noviembre , que hacía referencia a un caso en que la toma de muestras también se llevó a cabo en el año 2010, declara que (l)a norma vigente al tiempo de la extracción de muestras indubitadas al acusado no autorizaba a prescindir de la asistencia de Letrado si el sospechoso estaba detenido y que (l)a Jurisprudencia dictada a partir del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo no tenía naturaleza constitutiva, sino, meramente declarativa del derecho vigente. De ahí que la adopción de la misma desde entonces a casos de fechas anteriores no constituya un caso de retroactividad. En este sentido, dicha resolución argumenta lo siguiente en cuanto a la exigencia en el año 2010 de la asistencia letrada para prestar el consentimiento al obtener el resto biológico indubitado: La Jurisprudencia lo exige expresamente desde luego a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 948/2013, 10 de diciembre ; y 827/2011, 25 de octubre citadas en la nº 794/2015 de 3 de diciembre . Eso no puede acarrear, como pretende la parte acusadora pública, que hasta entonces no cabe considerar vigente tal exigencia.

Como no cabe atribuir una retroactividad de la jurisprudencia que siguió el acuerdo del Pleno como causa de inseguridad jurídica incompatible con el artículo 9 de la Constitución . Y es que la doctrina jurisprudencial se adopta porque se estima que la norma existente ya desde antes determinaba tal interpretación. Es decir la jurisprudencia se impone porque preexiste la norma y no nace ésta porque la reconozca la jurisprudencia, meramente declarativa que no constitutiva .

En cuanto a la otra declaración llevada a cabo por el Pleno no jurisdiccional, consideramos que, tras el examen de la causa, no puede decirse que el acusado tuviera oportunidad de cuestionar la prestación del consentimiento con anterioridad a la presentación de sus conclusiones provisionales. Al acusado le fue tomada declaración en calidad de imputado por los hechos aquí enjuiciados, encontrándose en aquel momento ingresado en un establecimiento penitenciario ubicado en La Rioja, y desde aquel momento hasta que se le designó Abogado por el turno de oficio para darle traslado de la calificación del Fiscal y del Auto de apertura del juicio oral no tuvo ninguna intervención en el procedimiento, de modo que, habiéndose impugnado la regularidad de la prueba en el propio escrito de defensa, hay que entender que no había precluido con anterioridad la posibilidad de hacerlo. Por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 794/2015 de 3 de diciembre argumenta que (l)a conveniencia de que la falta de consentimiento , en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim . En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de 'informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten'. Y añade el párrafo segundo: 'si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad' .



SEGUNDO : Dicho lo que precede, solo nos resta expresar nuestro lógico acuerdo con lo manifestado en la Sentencia de instancia sobre la virtualidad del resto de las pruebas practicadas. Como quedó reflejado en la grabación de la vista oral, el acusado no reconoció su implicación con el hecho punible que se le imputaba, mientras que los testigos, que en ningún momento durante la instrucción habían logrado identificar a alguno de sus tres agresores, ya que éstos se habían colocado un pasamontañas para dificultar su reconocimiento, tampoco señalaron con el grado de certeza exigible en un proceso penal a la persona que ocupaba el lugar del acusado y que venía custodiada por dos agentes de la Autoridad.

Se impone así, por todo lo expuesto, la confirmación de la Sentencia, sin más que añadir que, habiéndose detectado un error de transcripción en los hechos probados de dicha resolución, pues se dice que el atraco se produjo en el año 2016 cuando en realidad tuvo lugar en 2010, procede, y así lo hemos hecho ya en nuestra declaración de hechos probados, la rectificación de oficio del error por la vía del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO : No encontrando méritos para reputar temerario el recurso interpuesto, y sin que a mayor abundamiento proceda la condena en costas al Ministerio Fiscal, declaramos de oficio el pago de las costas causadas en esta instancia al amparo de lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley Procesal Penal .

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

1)Rectificar de oficio el error de transcripción advertido en los hechos probados de la Sentencia de instancia, tal y como ha quedado indicado en los hechos probados de la presente resolución.

2)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Uno de esta ciudad en el procedimiento anteriormente circunstanciado, declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada.

Habiéndose incoado la presente causa con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno , sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes.

No tifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, y juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por su Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.