Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 69/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00010/2018
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30016 43 2 2014 0007983
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2017
Delito/falta: HURTO (CONDUCTAS VARIAS)
Recurrente: Carlos Antonio , Baldomero
Procurador/a: D/Dª JUANA PEREZ MARTINEZ, MARIA EULALIA MONERRI PEDREÑO
Abogado/a: D/Dª PABLO TORNEL SANCHEZ, JESUS ANTONIO VIARTOLA BRAÑA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Quinta
Rollo apelación nº69/2017
DEL JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CARTAGENA
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
SENTENCIA Nº 10
En la Ciudad de Cartagena a 16 de Enero de 2018.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena , seguida ante el mismo como Juicio Oral Nº 190/2016 , por delito
de hurto contra Carlos Antonio , representado por la Procuradora Dª. Juana Pérez Martínez y defendido por
el Letrado D. Pablo Teruel Sánchez, y contra Baldomero representado por la Procuradora Dª. Eulalia Monerri

Pedreño y defendido por el letrado D. Antonio Jesús Viartola Braña, siendo parte apelante Carlos Antonio y
Baldomero , en la representación antedicha y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, tras cumplir ese los requisitos legales y con
emplazamiento de las partes y el Ministerio Fiscal, se formó por esta Sección Quinta el oportuno Rollo con
el Nº 69/2017, quedando pendiente para su deliberación, votación y resolución, que se ha llevado a efecto
en la fecha arriba indicada.
Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ, quien expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena dictó sentencia el 28 de Septiembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'Entre las 13:00 y las 14:00 horas del día 11 de abril de 2014, Carlos Antonio y Baldomero , ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el primero, y sin antecedentes penales el segundo, actuando con ánimo de ilícito beneficio y puestos de común acuerdo, se personaron en el domicilio de Torcuato , situado en CALLE000 , NUM000 de Los Barreros, comunicando a éste que iban a realizar una revisión de la luz de su vivienda y consiguiendo mediante tal maniobra la entrada en la casa. Así, mientras Carlos Antonio permanecía junto a Torcuato en la planta baja con el fin de entretenerlo, Baldomero se dirigió a la planta de arriba a revisar las estancias de la casa, donde, mientras disimulaba encendiendo y apagando luces, se apoderó de un cofre con joyas, las cuales han sido tasadas pericialmente en el montante de 677 euros, tras lo cual se marcharon de la vivienda.'

SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: CONDENO A Carlos Antonio Y Baldomero como autores criminalmente responsables de un DELITO DE HURTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 15 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ONDENO A Carlos Antonio Y Baldomero como autores criminalmente responsables de un DELITO DE HURTO, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de 15 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena en costas. Fundamentándolo Carlos Antonio en síntesis en error en la valoración de la prueba, error en la calificación jurídica y determinación de la pena , y termina interesando el dictado de una sentencia absolutoria y subsidiariamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y le condene como cómplice de los hechos rebajando la pena en un grado de la impuesta al autor de conformidad con los artículos 63 y 29 del Código Penal u por Baldomero , fundamenta su recurso en síntesis de error en la calificación de los hechos (prueba) , e inaplicación del principio 'in dubio pro reo' y d error en la determinación de la pena por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal , e interesa su absolución al no quedar determinado el valor de las joyas sustraídas y subsidiariamente e forma subsidiaria, caso de considerarse que los hechos constitutivos de ilícito penal, se los califique como delito leve [hurto y, por tanto, se modere la sanción conforme al artículo 234.2 del Código Penal Penal imponiendo pena de multa de 1 a 3 meses y en cualquiera de los casos, se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código y se reduzca la pena conforme a lo establecido en el artículo 66 del mismo cuerpo legal .



CUARTO : Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 26 de junio de 2017, señalaba que se había practicado prueba de cargo bastante para entender acreditados los hechos como expone la sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia penal en la que se condena a Carlos Antonio como autor responsable de un delito de hurto, alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba, al atribuir a su defendido participación en los hechos, cuando el mismo solamente se limitó a rellenar una ficha en los bajos del inmueble con su propietario, mientras su compañero se encontraba en el piso superior, desconociendo lo que hacía su jefe , hasta que se marcharon, estando en todo momento con el propietario D. Torcuato Asimismo, por lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que, según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), dicha valoración corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos-inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, ya que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta correspondiente, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida por el citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS. Ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas el proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del Juzgador de instancia.



SEGUNDO: Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, hemos de compartir íntegramente las argumentaciones de la sentencia recurrida y que conducen necesariamente al pronunciamiento condenatorio que se combate.

El Juzgador 'a quo' contando con las indudables ventajas de la inmediación, ha escuchado las manifestaciones del perjudicado- testigo y del propio acusado, Carlos Antonio que han comparecido al acto del juicio, y si bien es cierto que no existe prueba directa de los hechos imputados de apropiación material del cofre que contenía las joyas por parte de Carlos Antonio y por lo que finalmente resultó condenado el acusado hoy recurrente, pues el perjudicad0/testigo no vio que Carlos Antonio cogía la caja contenía las joyas, cuando popo hacia sui compañero en el piso superior , mientras el entretenía al dueño de la casa en la planta baja rellenando una ficha que este niega y mientras su acompañante accedía al piso superior deambulando de un lado para otro, apagando y encendiendo luces como presunto inspector de electricidad, debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución Española no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de prueba indirecta o indiciaria pero dicha prueba, conforme a reiterada jurisprudencia, para tener una eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia debe reunir los siguientes requisitos: 1º- los indicios han de estar demostrados mediante prueba directa, practicada con todas las garantías; 2º- los indicios han de ser plurales; 3º- entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir conexión, al objeto de que la convicción del juzgador se forme carente de toda duda razonable; 4º- tales datos o elementos indiciarios han de aguardar una relación directa y material con la acción delictiva del sujeto y 5º-debe concretarse por el juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad. Asimismo la insuficiencia de los indicios para destruir la presunción de inocencia puede producirse tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, ya sea por la irracionabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria ante la falta de lógica o coherencia en la inferencia, como cuando en la inferencia pudiera caber pluralidad de conclusiones alternativas y ninguna de ellas pueda darse por probada.

En el presente caso del video del juicio y la lectura de la sentencia basta para concluir que en la cuestión decisiva como es la autoría del hurto por parte del acusado Carlos Antonio de la prueba practicada resulta suficiente para deducir en enlace preciso y directo que Carlos Antonio cometió los hechos de los que se le acusa, autoría que se basa en los siguientes indicios probados: 1º- La presencia del acusado en el lugar de los hechos, no negado por el mismo y corroborado por el dueño de la casa D. Torcuato ; 2º- Que la entrada en el domicilio de D. Torcuato , se produce por la confianza que a estos le inspira que se trataba de personas que pertenecían a una sociedad que debía comprobar la electricidad exigibles por la suministradora IBERDROLA, cuando ello no era cierto, no existiendo documento alguno, ni acreditación de dicha compañía a nombre de cualesquiera d ellos, figurando la aportada como de una tercera `persona llamada Gerardo , Técnico de Averías Iberdrola, desconociéndose el origen de su obtención por los acusados, para hacer creer al dueño del inmueble, que pertenecían a dicha compañía y permitir el acceso al inmueble .3º Que no consta que como consecuencia de dicha entrada en el domicilio de la víctima, se rellenase ningún documento, ni certificado de comprobación de la instalación eléctrica, solamente el acusado Carlos Antonio , se dedicó a entretener al dueño en la planta baja del inmueble para que su otro compañero pudiese realizar el acto depredatorio sin oposición del dueño . 4º.- Que unas veces el acusado alega que iban a inspeccionar la luz y otras veces que era de gas, proveniente de una empresa de Alicante y para un tal Domingo y que solo miraban la instalación de gas y que desconoce como su compañero iba de habitación en habitación. 5ª.- La carta manuscrita por parte del acusado Carlos Antonio , y dirigida a D. Torcuato reconociendo los hechos, pidiendo perdón y voluntad del daño causado por los mismos, alegando que lo hizo bajo el efecto de las drogas (folios 200 y siguientes).

La parte recurrente alega como argumento de defensa que el hurto sin que éste lo hubiera consentido o lo supiera.

Pues bien, ello nos lleva indefectiblemente a hacer un análisis de las pautas jurisprudenciales establecidas en las resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo en relación a la autoría, que resumidamente expondremos ( SSTS 903/1998, de 2- VII ; 382/2001, de 13-III ; 1576/2002, de 27 -IX ; 1890/2002, de 13-XI ; 2090/2002, de 12-XII ; 1187/2003, de 22-IX ; 540/2004 , de 5-V ; 1339/2004, de 24-XI ; 529/2005, de 27-IV ; 1049/2005, de 20-IX ; 1315/2005, de 10-XI ; 371/2006, de 27-III ; 497/2006, de 3-V ; y 732/2006, de 3-VII , 18 de mayo de 2007 y 14 de febrero de 2008 ), en los siguientes apartados: 1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega, conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales esenciales y decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que no resulta prescindible.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

6) La coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. No puede, pues, ser autor sólo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que la dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

7) Se admiten como supuestos de coautoría lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva. Para ello se requiere que, una vez que un autor haya dado comienzo a la ejecución, posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. Los que intervengan con posterioridad han de ratificar lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento. Es preciso que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, en este caso, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del.

8) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

9) El dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en el que la aportación se produce. Por esta razón, el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos. Consecuentemente, si la aportación necesaria se ha producido en la etapa de preparación, el agente que realiza una aportación necesaria será un partícipe necesario, pero no coautor. Lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.

Expuesto lo anterior, el acusado Carlos Antonio puesto de común acuerdo con Baldomero y conforme a un plan preestablecido, aparentando ser técnicos de Iberdrola, penetraron en el domicilio de D. Torcuato , con la intención de sustraer cuantos objetos de valor allí se encontrasen , y mientras Carlos Antonio , entretenía al dueño de la casa aparentando rellenar una ficha , que niega D. Torcuato , su compañero Baldomero , accedía al piso superior recorriendo todas las habitaciones como inspeccionando las bombillas y la instalación eléctrica, lo que aprovechó para coger un cofre que se hallaba en una delas habitaciones y que contenía joyas que han sido valoradas pericialmente en la suma de 677 Euros (folio101) , cuyo valo no ha sido contradicho `por otra prueba pericial.

Por lo expuesto, desestimamos los motivos de impugnación del recurso, ni ha existido error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, ni se ha infringido el principio de presunción de inocencia, existiendo prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervarlo, habiendo fundamentado el juzgador de forma detallada y suficiente la sentencia dictada y sin que en modo alguno se pueda apreciar la existencia de error en la calificación jurídica , por cuanto como queda dicho la actuación de Carlos Antonio no es la de cómplice, sino la de autor junt5o con Baldomero de un delito de hurto del artículo 234 del Código Penal al apoderarse de un bien mueble contra la voluntad de su dueño, sin intervenir fuerza o intimidación, sin que proceda aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto ni se acredita los periodos a que se refiere, que estuviese paralizado el procedimiento por causa imputable al órgano judicial, porque como viene señalando la jurisprudencia ( SSTS 18-12-07 ó 8-2-12 ) quien alega la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas debe especificar los momentos en que se ha paralizado la causa de forma indebida o las diligencias innecesarias que han prolongado la tramitación, resultando que en el presente caso únicamente se hace en el recurso un resumen de los hitos procesales más importantes. Y además porque del examen de la causa resulta que en ella se han librado varios exhortos entre el Juzgado de Instrucción y los de Torrevieja, Alicante Figueras, Gerona, palma de Mallorca, para llevar precisamente actos de comunicación y emplazamiento con el citado Carlos Antonio , a influido en la duración de la causa, que se incita porta AUTO de 9 de Mayo de 2014 de incoación de Diligencias Previas y por último, la jurisprudencia viene exigiendo para poder entender que concurren dilaciones indebidas que junto al retraso en las actuaciones, el mismo haya ocasionado una 'efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad' ( STS 8-2-12 ). Por tanto se comparte el criterio del Juzgador, de que el retraso en su caso no es imputable al órgano judicial.



TERCERO En relación con el recurso formulado por el acusado condenado en ausencia Baldomero , reiterando 'mutas mutandi' cuanto se dice en el fundamento jurídico anterior , fue la persona que materialmente sustrajo el cofre que contenía las joyas y que se encontraba en la planta superior del inmueble, hecho no negado en el recurso, si bien la calificación jurídica a su juicio debió ser de hurto como delito leve al no estar de acuerdo con el informe pericial sobre la valoración de las joyas, y que fija el recurrente en un valor que debió de ser inferior a 400 Euros, y por tanto un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal , por cuanto las joyas no se han tenido por el perito a la vista por que no se han recuperado, lo que no puede sostenerse por cuanto si no se han recuperado las joyas es porque el recurrente y ausente en el juicio , no las devolvió ,única persona que podía hacerlo, ni intentado y por otra parte el perito señala que el valor que le otorgó fue el mínimo, sin que hubiese otra prueba pericial que lo contradiga, teniendo en cuenta además que ningún interés económico perseguía la víctima y perjudicado cuando renunciaba a ser indemnizado, ni por tanto infracción al principio de presunción de inocencia y en cuanto a las dilaciones indebidas, reiterando lo dicho en el fundamento jurídico anterior, solamente los seis meses de retraso entre las diligencias, a que alude el recurrente, en modo alguno serian imputables al órgano judicial, si tenemos en cuenta la cantidad de exhortos que hubo que realizar para localizar a los acusados y realizar otros actos de comunicación, y la renuncia de los propios letrados antes del juicio, por lo que si la causa se inicia con el auto de incoación de Diligencias Previas en 9 de Mayo de 2014 y hasta la celebración del juicio el día 18 de Julio de 2017, los retraso no son imputables al órgano judicial.



CUARTO.- En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Carlos Antonio representado por la Procuradora Dª. Juana Pérez Martínez y del recurso presentado por la Procuradora Dª. Eulalia Monerri Pedreño en la representación procesal de Baldomero contra la sentencia dictada el 28 de Septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cartagena en el Juicio Oral nº 190/2016 -Rollo Nº 69/17 -, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.