Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 986/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 986/17
Juzgado de lo Penal nº 14
Asunto Penal nº 451/10
SENTENCIA Nº10/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Manuel de Paúl Velasco
D. Francisco Gutiérrez López, ponente.
D. Carlos Lledó González
Dª. Carmen Barrero Rodríguez
En Sevilla, a 12 de enero de 2018.
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delitos de apropiación indebida y robo, contra el acusado Constantino , cuyas circunstancias ya
constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha el Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Ha resultado probado que Constantino , DNI NUM000 , nacido en Irún el NUM001 de 1977, hijo de Esteban y de Eugenia , condenado en sentencia firme el 30 de marzo de 2006 por un delito de elaboración de sustancias nocivas para la salud a pena de 3 años de prisión y multa que le fue suspendida durante 4 años el 18 de julio de 2006, recibió el encargo por parte de Geronimo , de vender un vehículo marca Chrysler placa de matrícula K-....-RM y entregarle 4.000 euros del precio cuando lo hubiera vendido; Constantino recibió dos llaves del vehículo, pero no queda probado que le fuera entregada la documentación original para efectuar la trasmisión.

El acusado se puso en contacto con Justino , con quien acuerda la venta del vehículo y quien para su pago le entregó 7.920 euros y un vehículo marca Ford 1800-TD matrícula ....-CFY (pericialmente valorado en 2.600 euros). Constantino , con ilícito ánimo se apropió de los 7.920 euros entregados por el comprador sin entregar a Geronimo los 4.000 euros pactados.

Cuando Justino le reclamó a Constantino la documentación original del vehículo para poder realizar la trámites correspondientes de trasnmisión, Constantino le manifestó que dicha documentación se encontraba en poder de la Gestoría Robles que se encargaba de los trámite de la transmisión, lo que no era cierto, entregándole a Justino hasta dos justificantes profesionales de dicha gestoría para pudiera circular provisionalmente, documentos que en realidad el propio acusado había confeccionado sobre un original escaneado y rellenado de su puño y letra, haciendo constar la fecha de venta 1-9-07.

La Gestoría Robles es ajena a la gestión realizada por el acusado.

Geronimo , que no había recibido los 4.000 euros pactados por la venta del vehículo, tuvo conocimiento de que el coche había sido vendido porque se estaba haciendo uso de él por una tercera persona, por lo que reclamó al acusado el dinero pactado o en su defecto, que le devolviera el vehículo. Como fuera que Constantino se apoderó del dinero que había recibido de Justino en su integridad y lo había destinados a sus propios fines, acudió al lugar donde sabía que Justino tenía aparcado el vehículo, se apoderó de él bien haciendo uso de copia de la llave entregada por el vendedor de la que tuvo plena disponibilidad o bien haciendo uso de otra llave que Geronimo le hubiera entregado, poniendo el vehículo a disposición de Geronimo . Denunciados los hechos por Justino , requirió la presencia de la Guardia Civil el 6 de octubre de 2007 en los alrededores del domicilio de Geronimo y personándose en el lugar, se percatan desde fuera del domicilio de la existencia aparcado en su interior, de un vehículo tapado con una lona, cuyos mecanismos de apertura automáticos pueden escuchar con toda claridad que se accionan al activar el mando a distancia del Chrysler que Justino recibió del acusado.

El vehículo no fue recuperado por Justino .

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Constantino , DNI NUM000 , nacido en Irún el NUM001 de 1977, hijo de Esteban y de Eugenia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida y un delito de robo con fuerza a las penas respectivamente de 18 MESES DE PRISIÓN , y 2 AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas a sí como el pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Justino en la cantidad de 10.520 euros (correspondientes a los 7.920 en efectivo más el valor del vehículo Ford 2.600 euros) cifra esta que devengará el interés legal conforme a lo dispuesto en el art. 576 LECrim .



SEGUNDO .- Contra la citada sentencia la representación procesal de Constantino , interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 16/11/17.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el acusado recurrente error en la valoración de las pruebas practicadas, entendiendo que de las mismas no existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, su culpabilidad por los hechos por los que fue condenado en primera instancia.

Insiste, en primer lugar, el recurrente en que no puede ser tenida en cuenta la declaración prestada por Geronimo porque no compareció al juicio oral y su testimonio no pudo someterse a contradicción ni siquiera al amparo de lo dispuesto en el art. 730 de la LECr .

Tiene razón la parte recurrente porque el testigo no se encontraba en ninguna de las situaciones que se recogen en el citado precepto y, por tanto, su testimonio no puede ser tenido en consideración para enervar la presunción de inocencia. Ello es así porque de la información que consta en autos se constata que el testigo no pudo ser citado para el juicio del 24-11-15, según la diligencia negativa del folio 590, pero tampoco se realizaron las diligencias oportunas para localizarlo pese a que su ex esposa facilitó un teléfono móvil y ni siquiera la policía fue requerida para realizar diligencia alguna de localización, por lo que no se declaró que el mismo se hallase en ignorado paradero.

Ello impide introducir en el debate la declaración judicial del testigo por aplicación del art. 730 de la LECr , lo que, por cierto, la defensa recurrente no alega abiertamente se haya producido ni tampoco la juez a quo lo manifiesta en su sentencia, en la que, por cierto, solo se alude a las manifestaciones del testigo de forma muy tangencial.

No obstante, y a la vista de lo anterior, deben eliminarse las manifestaciones vertidas por el citado testigo que hayan sido utilizadas para enervar la presunción de inocencia del acusado.



SEGUNDO.- Alega el recurrente, en segundo lugar, error en la valoración de las pruebas.

En relación con el primero de los hechos que se le imputan al acusado, que han sido calificados como delito de apropiación indebida, frente a la versión acogida en la sentencia, que consideró probado que el acusado fue comisionado por Geronimo para vender su vehículo a un tercero con la condición de que una vez vendido con el precio que el acusado fijase libremente, éste abonaría a Geronimo 4.000 €, el acusado y su defensa sostienen que, en realidad, el propietario no le encargó al acusado la venta del vehículo, sino que Geronimo le vendió el vehículo a él por 4.000 €, aunque reconoció que después solo le pagó 1.200 € porque tuvo problemas económicos.

El tribunal, al igual que la juez a quo, considera que la versión que acoge la sentencia es, no solo más razonable, sino que se sustenta en prueba válidamente practicada y hábil para enervar la presunción de inocencia; así: - El acusado no disponía de la documentación oficial del vehículo que acreditase su propiedad formal, pues toda la documentación se la quedó Geronimo , lo que de haberse producido la venta al acusado, como dijo el acusado, no parecería razonable. Tampoco disponía el acusado de documentación privada que acreditase que hubo una compraventa como sería lógico de haber existido.

Precisamente esta falta de documentación obligó al acusado a falsear un documento para aparentar ante el comprador que disponía de los documentos oficiales (permiso de circulación) y había ordenado formalmente la transmisión del vehículo (folio 34), documento que la gestoría desconocía, como declaró su empleada en el juicio oral, y que fue confeccionado por el acusado, según la pericial caligráfica, documentada a los folios 120-149.

- En el documento firmado por el comprador y el acusado, folio 31, nada se dice de que el acusado fuese el propietario del vehículo.

- En la declaración judicial, folio 50 y ss, nada dice el acusado de que había comprado el vehículo, como habría sido lógico de haber ocurrido.

- Tampoco aportó el acusado documento alguno de haber pagado 1.200 € a Geronimo como parte del precio del vehículo.

En definitiva, de las pruebas existentes no advertimos error alguno en la valoración de las pruebas.



TERCERO. En cuanto al segundo de los hechos probados, que fue calificado como delito de robo con fuerza, considera la defensa que no existe prueba que acredite que el acusado sustrajese el vehículo, cuando ya estaba en poder de quien lo había comprado, y se lo entregase a Geronimo .

Es cierto que el acusado siempre ha negado este extremo, pero existen indicios que permiten sustentar esos hechos; así: - El acusado reconoció desde su declaración prestada en instrucción (folio 50) que no pagó la totalidad del precio acordado a Geronimo y que éste le llamó y le dijo que quería el dinero o el coche.

- El vehículo se encontró en la propiedad de Geronimo , como explicaron el comprador y los agentes de la Guardia Civil que auxiliaron al comprador en la búsqueda del vehículo.

- Lógicamente, aparte del acusado, la sustracción del vehículo solo podría haberla realizado Geronimo , pero esto no resultaba posible porque desconocía quien había comprado el vehículo y, desde luego, el acusado no podría sostener ahora que esa alternativa es posible porque él le había facilitado la información a Geronimo ya que en ningún momento lo declaró.

- Sostiene la defensa que el acusado solo disponía de una llave del vehículo y que, por tanto, cuando lo vendió, entregó la lleve al comprador y no tenía otra para acceder después al vehículo. Aunque fuese cierto que Geronimo solo le entregó una llave, ningún obstáculo tenía para haber hecho una copia de las mismas, conservarla en su poder y utilizarlas para apoderarse del vehículo.

Conclusiones que, desde luego, no se alteran por la grabación que aportó la defensa del acusado, folio 384, no ya porque en ningún caso se acreditó que correspondiese a una conversación mantenida con Geronimo , que, no debe olvidarse, no compareció al juicio y no prestó declaración y, por tanto, no confirmó que fuese él uno de los interlocutores de la conversación, sino porque, aún en el caso de que se hubiese acreditado la autenticidad de la misma, de su tenor existen dudas más que razonables de su espontaneidad y, por tanto, de su credibilidad. Resulta, por otro lado, un tanto contradictorio que la defensa niegue validez a las declaraciones sumariales de Geronimo y solicite que valga una conversación particular prestada sin ninguna garantía.

En definitiva, la parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el Magistrado a quo , pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el que propone la parte recurrente, que sólo se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente interesada.

En estas condiciones, como quiera que toda la polémica planteada se reduce a un problema de credibilidad de los testimonios prestados en el acto del juicio oral por las partes intervinientes, el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse de la valoración que efectúa la Magistrado a quo sobre la credibilidad que merecen unas declaraciones que sólo él, y no el que ahora resuelve, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO. Alega, en tercer lugar, aplicación indebida de los artículos 252 del CP , porque entiende que, en todo caso, los hechos serían constitutivos de un delito de estafa y no de apropiación indebida.

Debemos reconocer que la calificación jurídica de los hechos declarados probados es ciertamente compleja.

En relación con el primero de los hechos probados, que fue calificado de apropiación indebida, consideramos que la calificación es correcta porque, con independencia de que Geronimo no haya sufrido perjuicio en su patrimonio porque el acusado le devolvió el vehículo, lo cierto es que el delito se había consumado desde el momento en que el acusado vendió el vehículo a un tercero, recibió el dinero y un vehículo como pago, y no entregó la cantidad pactada a Geronimo , haciéndola suya, concurriendo, por tanto, los presupuestos del delito de apropiación indebida.

Desde luego, tampoco cabría apreciar la atenuante de reparación del daño del art. 21-5 del CP , por cuanto no puede asumirse que la reparación se sustente en la comisión de un delito.

Es cierto que la situación creada es consecuencia, en parte, de la decisión del instructor de permitir que el vehículo permaneciese en posesión de Geronimo y no devolverlo al comprador, pese a que éste lo había adquirido de buena fe y a resultas de un negocio jurídico promovido y aceptado por el titular del vehículo, pero la situación es ya irreversible y no puede ser alterada por este tribunal, que habría sido muy diferente si se hubiese amparado en un primer momento al comprador, lo que nos habría parecido más acorde con las declaraciones prestadas desde el principio por el acusado y por Geronimo .

En cuanto al delito de robo, solo es posible esta calificación jurídica porque se entienda que el vehículo ya era propiedad del nuevo comprador porque si se mantuviese que la venta no se había realizado no sería posible, de ahí que insistamos en que resulta contradictorio que se instruyesen unas diligencias por robo al comprador y que el instructor permitiese que el vehículo estuviese en manos de quien ya no era su propietario.

Pero este tribunal, al igual que la juez a quo, considera que Justino había adquirido el vehículo, pues había abonado el precio pactado (ver documento al folio 188) y se le había entregado la posesión, y, por tanto, era el legítimo propietario del mismo con independencia de que aún no se hubiese realizado la transferencia formal.

En estas circunstancias concurren los presupuestos del delito de robo con fuerza en las cosas por el uso de llaves falsas de los artículos 237 y 238-4 del CP , en cualquiera de las dos alternativas que reconoce la sentencia: bien en la modalidad prevista en su apartado 2º, si para apoderarse del vehículo el acusado hizo uso bien de un juego de llaves que le había entregado el propietario y no había devuelto, bien la del apartado 3º si hizo uso de una llave duplicada sin el conocimiento ni el consentimiento del legítimo propietario del vehículo porque, conforme la jurisprudencia del TS, sentencia de 21-5-1992 , se entenderán como llaves falsas las copias de las llaves legítimas realizadas sin el consentimiento del titular.



QUINTO. Alega, por último, el acusado indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 del CP , que considera como muy cualificada vista la tardanza en enjuiciar unos hechos que considera simples.

Es cierto que los hechos se tardaron en enjuiciar más de 8 años, si tenemos en cuenta que se denunciaron el 4 de octubre de 2007 y el juicio se celebró el 24 de noviembre de 2015, pero la defensa ni siquiera se ha molestado en reseñar los hitos que justifican tal demora, algunas de las cuales, como veremos, son achacables al propio acusado.

Así, en primer lugar, no podemos considerar que la instrucción fuese tan simple como entiende la defensa, pues, amén de que la trama denunciada no era sencilla de descubrir y se tuvieron que realizar las usuales diligencias de investigación, como declaraciones del perjudicado, acusado y testigos, fueron necesaria practicar, además, dos pruebas periciales de valoración de los vehículos, documentadas a los folios 98-101 y 226, y, como quiera que el acusado negó en el uso de sus derechos constitucionales ser quien confeccionó el documento del folio 34, también fue necesario realizar una prueba pericial caligráfica, documentada a los folios 120-149, fechada el 26-1-09.

En definitiva, como quiera que el PROA se dictó el 21-4-09, solo 18 meses y 14 días después de denunciados los hechos, no creemos que hasta ese momento pueda apreciarse demora extraordinaria integradora de la dilación indebida en la tramitación del procedimiento.

En segundo lugar, el Juzgado de lo Penal recibe la causa el 30-7-10 y se señala por 10 veces el juicio oral con las siguientes incidencias: 1. Por auto y diligencia de ordenación de 21-1-11 (folio 256) señala juicio para el 17-3-11, que se suspendió (folio 327) al no poder ser localizado el acusado en el domicilio designado.

2. Se señala para el 17-11-11, que se suspende por necesidades del servicio (folio 344).

3. Se señala para el 2-12-11, que se suspende por incomparecencia de testigo (folio 370) 4. Se señala para el 30-3-12 para la práctica de diligencia pericial a causa de audio aportado por la defensa en el acto de la vista (folio 384).

5. Recibida la pericia el 4-5-12, se señala nueva vista para el 14-2-13 (folio 390), que se suspende por coincidir la defensa con un señalamiento preferente en otro órgano jurisdiccional (468).

6. Se señala nueva vista para el 4-7-13, que se suspende por incomparecencia de varios testigos (folio 434).

7. Se señala nueva vista para el 17-12-13, que se suspende por indisposición del acusado (folio 486) 8. Se señala nueva vista para el 11-7-14, que se suspende por acta, que resulta ilegible.

9. Se señala nueva vista para el 16-4-15, que se suspende por incomparecencia de testigo (folio 561).

10. Se señala nueva vista para el 24-11-15, que se celebra, dictándose sentencia el 11-12-15 .

Como se percibe, algunas de las causas de suspensión son imputables al acusado o a circunstancias relacionadas con su defensa (1, 4, 5 y 7), pero otras no (2, 3, 6 y 9). Y a ello habría que añadir que el trámite del recurso de apelación se prolongó notablemente desde la fecha de la sentencia hasta que esta sección recibe la causa el 3-2-17 y se señala fecha para la deliberación para el 17-11-17.

En definitiva, aunque la instrucción no pudiera tildarse de lenta y entre las causas de suspensión hay algunas que son imputables al acusado o su defensa, lo cierto es que hay otras que son imputables al órganos judicial o a circunstancias ajenas al acusado, lo que unido a la lenta tramitación del recurso de apelación inclina a la sala por considerar que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del CP , aunque ordinaria porque no concurren las dilaciones especialmente extraordinarias que justificarían la apreciación de la circunstancia como muy cualificada.

En sede de determinación de la pena, y vista la concurrencia de una circunstancia atenuante, se impone las penas mínima de 1 año de prisión por el delito de robo con fuerza y 6 meses de prisión por el delito de apropiación indebida.



SEXTO .-Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 451/2010, debemos revocarla en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, e imponerle las penas de 1 año de prisión por el delito de robo con fuerza y 6 meses de prisión por el delito de apropiación indebida, confirmando el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia .

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.