Sentencia Penal Nº 10/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 69/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax/Faxa: 94-4016995
NIG P.V./IZO EAE: 48.03.1-17/000180
NIG CGPJ/IZO BJKN: 48046.43.2-2017/0000180
Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 69/2017 - I
Atestado nº./ Atastatu-zk.: TUTELA 254/2009 UPAD Nº 1 DE DIRECCION000
Hecho denunciado/Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA
Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia:
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta
Instrukzioko 2 zk. ko ZULUP
Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 44/2017
Contra/Noren aurka: Benigno y Cipriano
Procurador/a /Prokuradorea: MARÍA ELENA MANUEL MARTIN y MARÍA ELENA MANUEL MARTIN
Abogado/a /Abokatua: IRATXE PASCUAL GARCÍA y IRATXE PASCUAL GARCÍA
María Cristina en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a /Abokatua: JUAN CARLOS DÍAZ ROLLAN
Procurador/a /Prokuradorea: VIRGINIA GONZÁLEZ RUIZ
SENTENCIA Nº /EPAT-ZK.: 10/2018
ILTMA/OS. SRA/ES.
PRESIDENTE D. Ángel Gil Hernández
MAGISTRADO D. Jase Ignacio Arévalo Lassa
MAGISTRADA Dª. Nekane San Miguel Bergaretxe
En BILBAO, a 31 de Enero de 2018.
Vistos en JUICIO oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os
al margen, la presente causa, rollo penal núm. 69/17 seguida por los trámites del procedimiento abreviado
(núm. 44/17, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de DIRECCION000 ) por delito de
administración desleal, del que han sido acusados D. Cipriano y D. Benigno , cuyas demás circunstancias

constan en estos autos en que han sido representados por la Procuradora Sra. Dª Elena Manuel Martín, y
defendidos por la Letrada Sra. Pascual García.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Criado, y ejerce acusación
particular Dª María Cristina , representada por la Procuradora Sra. González Ruiz y defendida por el letrado
Sr. Díaz Rollán.
Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. Nekane San Miguel Bergaretxe, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

El 2 de diciembre de 2016, el representante del Ministerio Fiscal ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de los de DIRECCION000 , pidió la deducción de testimonio de lo actuado en el procedimiento de tutela número 254/2009, y su remisión al Juzgado de Instrucción correspondiente, con el fin de depurar las posibles responsabilidades penales que hubiera en la administración del patrimonio de Dª María Cristina , al detectar irregularidades en la gestión realizada por los tutores de Dª María Cristina , sus abuelos, D. Cipriano y Dª Violeta .

El Juzgado de Instrucción número Dos de los de DIRECCION000 , al que, por diligencia de reparto, correspondió conocer sobre los hechos denunciados, incoó diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas, y a la vista de su resultado, el 5 de mayo de 2017 emitió auto en que imputaba a D. Cipriano y a D. Benigno , los hechos que se concretan en la resolución, y que fueron calificados como constitutivos de delito de apropiación indebida. Dª Violeta había fallecido el 7 de junio de dos mil dieciséis, habiéndose declarado por auto de 17 de abril de 2017, extinguida su responsabilidad penal por ese motivo.

El 26 de mayo de 2017, la dirección letrada de Dª María Cristina formuló escrito de acusación, pidiendo la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal. En este escrito, y luego de relatar los hechos que considera cometidos por D. Cipriano y por D. Benigno , los considera constitutivos de delito de apropiación indebida, o alternativamente de administración desleal, y pide que se imponga, a cada uno de los acusados, la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses (no se determina la cuota diaria en el escrito de acusación). Alternativamente pide que se imponga la pena de dieciocho meses de prisión, abono de costas procesales y a que, por la vía de responsabilidad civil, los acusados abonen a la Sra. María Cristina la cantidad total de 15.251,99 euros en concepto, por un lado del importe correspondiente a los intereses devengados por el dinero que, finalmente, fue reintegrado al patrimonio de la denunciante Dª María Cristina , y también en concepto de daños morales sufridos por la denunciante, así como por el gasto que ha tenido al alquilar una vivienda fuera del domicilio de sus abuelos desde el momento en que voluntariamente dejó esa vivienda.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 23 de mayo de 2017 pide igualmente la apertura del juicio oral, y relata los hechos de los que considera autores a los acusados, hechos que considera constituyen delito de apropiación indebida y por los que pide la imposición de pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales.

Habiendo solicitado ambas acusaciones la apertura del juicio oral ante el Juzgado de lo Penal, se remite la causa para su enjuiciamiento al que corresponda de Bilbao, que, en resolución de 16 de octubre de 2017 emite auto, en que expone que no se considera competente para el enjuiciamiento de la causa, al haber solicitado las acusaciones la aplicación de la agravante de abuso de confianza, lo que amplía el margen de la pena posible a imponer, remitiendo la causa a esta Audiencia Provincial.

La defensa de los acusados, oponiéndose al contenido del escrito del Ministerio f iscal, pide la libre absolución de ambos.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el 30 de enero, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa han elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, y materializado el ejercicio del derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en su procedimiento de tutela número 254/2009, constituyó tutela en favor de Dª María Cristina , nombrando tutores a sus abuelos matemos, Dª Violeta y D. Cipriano .

Resulta probado que, en el ejercicio de esa función de tutela, el dinero de Dª María Cristina y la gestión de sus ingresos y gastos, se realizaba a través de la cuenta número NUM000 , de la entidad BBK. En el año 2012 eran cotitulares de esa cuenta Dª María Cristina y Dª Violeta .

Resulta probado que el 12 de marzo de 2012, Dª Violeta detrajo de esa cuenta la cantidad de 45.000 euros, que entregó a su hijo Benigno , en concepto de préstamo, comprometiéndose éste a su devolución a la mayor brevedad.

Resulta probado que ni Dª Violeta ni D. Cipriano habían solicitado autorización judicial para la realización de esa operación de préstamo, y cuando presentaron las cuentas correspondientes al ejercicio 2012, fueron requeridos por el Juzgado de Primera Instancia, en primer lugar para que justificasen esa detracción, y una vez explicado su motivo, fueron requeridos en varias ocasiones para que realizaran las gestiones necesarias para que esos 45.000 euros fueran reintegrados a la cuenta corriente de Dª María Cristina .

Resulta probado que, al no ser atendidos materialmente tales requerimientos judiciales, el Ministerio Fiscal formuló denuncia penal en enero de 2017.

Resulta probado que, llamado a declarar como investigado en la presente causa, D. Benigno , reintegró el principal de 45.000 euros a la cuenta de Dª María Cristina el 28 de marzo de 2017.

Dª Violeta falleció el 7 de junio de 2016.

D. Cipriano nació el NUM001 de 1945, y es titular del D.N.I. núm. NUM002 .

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. J 42 de Ja L.E.Criminal , y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien enjuicia, explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la L.E.Criminal , y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad , contradicción... gue han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración... con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

Con la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013 ; resolución nº 167/2014 entre otras) mantenemos que son dos las fases de la actividad probatoria: Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo reseñable en este supuesto. La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguiente, última fase en que, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídica s, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

En el supuesto objeto de este juicio, se dan una serie de datos sobre cuya realidad no existe discrepancia entre las acusaciones y la defensa. Estos extremos resultan del contenido del testimonio remitido por el juzgado de Primera instancia (a petición del representante del Ministerio Fiscal, como se ha dicho en los antecedentes de la presente resolución) y son: 1.- que el acusado D. Cipriano y su (hoy fallecida) esposa Dª Violeta , habían sido nombrado s tutores de Dª María Cristina en procedimiento de tutela número 254/2009; 2.- que, como consecuencia del cargo cuyas obligaciones aceptaron, habían de rendir cuentas anualmente ante el Juzgado de Primera Instancia; 3.- que, según resulta del testimonio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, obrante al inicio de las diligencias penales que nos ocupan., siempre se ha venido aprobando la rendición de cuentas que realizaban la tutora y el tutor, a excepción de lo que resulta del requerimiento realizado a petición del Ministerio Fiscal de marzo de 2013.

En su escrito de acusación, la dirección letrada de Dª María Cristina , mantiene, por un lado, que le parece incomprensible que se aprobaran las anuales rendiciones de cuentas que presentaron la abuela y el abuelo de la joven, porque, según ésta, aparecen algunas disposiciones irregulares; sin embargo, el objeto de la acusación se circunscribe a la disposición de la cuantía indicada (45.000 euros) otorgado en préstamo, por los tutores, sin autorización judicial, al tío de María Cristina , y coacusado, D. Benigno , no a otras cuestiones relativas a la rendición de cuentas: Y no únicamente porque el Ministerio Fiscal nada menciona en su petición de deducción de testimonio, sino porque cuando el acusado D. Cipriano es preguntado (folio 125) en su declaración en instrucción, las preguntas que al respecto plantea el letrado de la acusación particular se refieren a disposiciones del año 2009, en cuentas aprobadas y no impugnadas, sin que vaya más allá de una exhibición de fotocopias de detracciones bancarias, y pese a que el auto de imputación se refería a que se detrajeron esas cantidades por parte del coacusado D. Cipriano , no se ha acreditado que el destino de esas cuantías fuera otro que el de contribuir a los gastos de manutención de la tutelada, y en el proceso penal ha de quedar acreditado, con evidencia exenta de duda, que el destino dado a ese dinero no era el pactado o establecido por la norma de aplicación. Si al derecho de Dª María Cristina interesa, podrá, en primer lugar, llevar a cabo las diligencias pertinentes en lo relativo a la rendición de cuentas correspondientes al año 2016 (hasta ese momento y desde la constitución de la tutela, todas han sido aprobadas) y en función de lo que resulte, actuar en consecuencia.

Por ello la cuestión se circunscribe a lo acaecido con los 45.000 euros, que, como consta y es asumido, fueron reintegrados por el coacusado D. Benigno el 28 de marzo de 2017, cuando fue llamado a declarar en calidad de investigado en estas diligencias.

Alegado por las acusaciones, aparece también acreditado el dato de que, cuando el Ministerio Fiscal cuestiona la rendición de cuentas relativa al año 2012 (folio 158 en el testimonio de la causa civil, y folio 12 de las diligencias de instrucción) Dª Violeta y D. Cipriano , presentaron escrito en abril de 2013, en que dicen: 1.- que la disposición de 45.000 euros de la cuenta de Dª María Cristina se debe a un préstamo que se ha realizado al tío de la menor; 2.- que quien decidió tal operación (de préstamo) fue la tutora y explica los motivos para ello.

Si bien entraremos más adelante a valorar otra serie de cuestiones relacionadas con lo expuesto en los puntos anteriores, consta (folio 16-vuelto de las diligencias de instrucción) que, llamados por el Juzgado de Primera Instancia, comparecieron tos tutores a presencia judicial, manifestando que desconocían que tenían que solicitar autorización judicial par a prestar el dinero de la tutelada a su hijo. También ha sido expuesto por el coacusado D. Cipriano en el juicio oral, junto con la constante referencia a que él no tenía ni idea de lo que ocurría con el dinero, puesto que siempre fue Dª Violeta quien gestionó el patrimonio familiar, no únicamente en lo que se refiere a la nieta tutelada. Estas cuestiones, que responden al ánimo, intención o elemento subjetivo del injusto (el desconocimiento) y a la autoría ('era Violeta ) serán analizadas en el apartado correspondiente al examen de los elementos de los tipos invocados por las acusaciones.

En todo caso, lo que sí resulta es que, en el momento en que se dispuso por Dª Violeta de esa cantidad desde la cuenta de la que era titular junto con su nieta María Cristina (folio 5 de los de instrucción) se dejó constancia en la cartilla citada que esa detracción era 'reintegro al hijo', como resulta igualmente del documento aportado cuando son requeridos, por primera vez (documento obrante al folio 12 antes citado, pero fotocopiado al reverso) y cuando explican que fue un préstamo, ofreciendo garantías o modo de devolución (folio 163) consistentes en poner a nombre de la menor la finca... que se concreta. También consta en el testimonio de las diligencias civiles remitidas al Juzgado de Instrucción (folio 24- providencia de 30 de abril de 2013) que la propuesta realizada por los tutores en relación con el modo de devolución del importe prestado, no fue admitida por la Jueza de Instancia. En esa providencia dice que no se accede a lo solicitado en el mismo, ya que ello implica una serie de trámites como donación, impuestos... Y lo que plantea la Juzgadora a los tutores es el establecimiento de una garantía y un modo de pago aplazado. También consta que el 31 de octubre (folio 36-vuelto) el coacusado D. Benigno , además de asumir la condición de prestatario de su sobrina María Cristina , ofrece una serie de fórmulas para devolver ese dinero, pese a que alguna de ellas había sido desestimada en la mencionada providencia de 30 de abril anterior.

Tampoco son cuestionados los varios requerimientos que, desde el Juzgado de Primera Instancia se van realizando por parte del Juzgado para que se devuelva al patrimonio de la tutelada el importe otorgado por sus tutores en préstamo, y consta que, aprobándose las cuentas rendidas anualmente (desde 2013 a 2015) en cada resolución judicial relativa a esa aprobación, se insiste por el Juzgado (como corresponde) a que se acredite la cancelación de la deuda (folio 71 vuelto de estas diligencias de instrucción).

Finalmente, consta y es asumido por las partes procesales, que la cuantía principal de 45.000 euros fue reintegrada por el coacusado D. Benigno el 28 de marzo de 2017, cuando fue llamado a declarar en calidad de investigado en estas diligencias, y pocos días antes de comparecer ante el juzgado de instrucción al efecto de prestar su primera declaración en estas diligencias.

Procede subsanar el error padecido por las acusaciones en relación con la fecha de la disposición dineraria (de los 45.000 euros en cuestión) que no se produjo en el año 2013 (como se dice en ambos escritos) sino en el año 2012. Hubiera resultado prácticamente imposible que en marzo de 2013 se percatara el Juzgado de Instancia de una disposición efectuada siete días antes de la fecha del escrito del Ministerio Fiscal (vid.

Extracto de la cuenta bancaria ya citado, y fecha del escrito del Ministerio Fiscal, igualmente citado en su folio). Es un año más tarde a esa disposición dineraria en favor del hijo de los tutores de Dª María Cristina cuando se produce el requerimiento, porque ellos dan cuenta, en el cumplimiento de su obligación anual, del movimiento íntegro de la cuenta bancaria de Dª María Cristina .

Ahora bien, esta subsanación, de oficio, del error detectado, no causa indefensión alguna a la defensa de los acusados, puesto que los hechos, fechas y datos de los que se ha dejado constancia en el apartado correspondiente de esta sentencia, son asumidos y conocidos, sin que esa corrección modifique la expectativa o posibilidad de hacerle frente; al contrario, en el escrito de defensa se deja constancia de las fechas reales, y nada se ha impugnado ni cuestionado en los informes finales ni en los interrogatorios en este punto de la rendición de las cuentas de 2012 en el año 2013.



SEGUNDO.- Dados los términos en que se formulan las acusaciones, y los motivos que ambos acusados exponen para pedir su libre absolución, se hace precisa una referencia a los elementos básicos que, tanto para la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, como para la del tipo penal de la administración desleal, se exigen.

Si bien la representante del Ministerio Fiscal ha considerado que los hechos que, a su juicio , han quedado acreditados, constituían el tipo penal de la apropiación indebida, adelantamos que no se ha acreditado ninguna de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, porque apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

En el supuesto objeto de este juicio, y como resulta incuestionado, desde el primer momento resulta transparencia, por parte de los tutores de Dª María Cristina , en el sentido de que se deja constancia (tanto en el momento de explicar en la BBK -impreso de la disposición- folio 12 en su reverso, como en la propia cuenta bancaria) de a quién iba destinado ese dinero, y cuál era el concepto, y en el momento en que son requeridos los tutores (que aportan al Juzgado, como es su obligación, el movimiento de la cuenta bancaria) dan igualmente cuenta de que estamos ante un préstamo, es decir, que pesa una obligación de devolverlo, obligación asumida por el prestatario sin cuestionamiento alguno, al margen de que se analicen seguidamente las circunstancias habidas en el largo camino o tiempo de la devolución.

Pero antes de proseguir con el examen de los elementos que han de quedar acreditados para aplicar los tipos penales invocados por las acusaciones, se hace necesario igualmente precisar varias cuestiones relativas a los artículos del C. Penal que las acusaciones han considerado de aplicación. La disposición dineraria se efectúa en el año 2012, y tanto el artículo 252 como el 253 fueron objeto de modificación por la L.O. 1/2015 , y el artículo 253-1 del C. Penal , en la redacción vigente a la fecha de la disposición dineraria cuestionada (2012) se refería al apoderamiento de cosa perdida, no a lo que resulta de su actual redacción.

Las acusaciones han invocado los textos vigentes en la actualidad, pero es sabido que, cuando se produce una modificación legislativa, ha de analizarse: 1.- si el hecho probado estaba o no penado en el momento de producirse; 2.- si lo estaba ya, valorar si la aplicación de la ley actual es más o menos beneficiosa para el reo.

Como se ha indicado más arriba, no es ése el motivo por el que no es posible asumir la tesis del Ministerio Fiscal en el punto de la calificación del hecho como delito de apropiación indebida, que, en su anterior previsión se contenía en el artículo 252 del C. Penal vigente hasta la entrada de la L.O. 1/2015, pero que también permitía penar los hechos que ahora se contemplan en el artículo 253 del C. Penal . Reiterarnos que, por lo que ha resultado de la prueba practicada, no se da ese ánimo de apropiarse, común a ambas previsiones (la anterior y la posterior a 2015), pero era ese mismo artículo 252 del C. Penal de 1995 ( sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 ) el que sancionaba dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radicaba en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la in fidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ).

Conforme a esa interpretación, mantenida por la jurisprudencia , el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, se entiende ya producido únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio de la administrada como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que se han violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status' La STS 224/98 de 26.2 ya estableció que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y J 7.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , partía de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conformó sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permitió una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia incluso desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 y otras diferenció las dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico -penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

Y así se establecieron los elementos o requisitos para la aplicación de esta modalidad de apropiación que supone una administración desleal cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Por lo que se refiere al elemento subjetivo, ha de quedar cumplidamente acreditado que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime tas legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. En el antiguo artículo 252 del C. Penal no aparecía el ánimo de lucro como elemento del tipo, y al margen de que pudiera considerarse implícito, se vino interpretando -como parece aceptarse sin fisuras- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Si bien se analizarán Los datos de hecho que han resultado probados en esta causa seguidamente, ha de dejarse constancia que el invocado (por la acusación particular) artículo que castiga la administración desleal en el momento en que se da inicio a esta causa penal (2017) y vigente en la actualidad, lo que dice es: Serán punibles con las penas del artículo 249, en su caso, con las del artículo 250-1. Los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas, y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

La definición del tipo penal abarca tanto las conductas de apropiación como aquellas en que no se da tal acción, pero se objetivan como desleales (así, los usos ilícitos no dominicales o apropiaciones de mero uso) en tanto en cuanto se produce un exceso, una infracción del empleo de las facultades de administración (que pueden serlo en relación con los límites internos o externos). Esa infracción del deber de lealtad se produce en el uso activo de las facultades de administración , y si bien la acción desleal que define el tipo penal no requiere ánimo de lucro ni elemento específico añadido al dolo, sí se da una intención de causar perjuicio, siquiera como dolo eventual.

Tanto en el delito de administración desleal vigente hasta el 1 de julio de 2015, con en el que deriva de la redacción dada al precepto a partir de la L. O. 1/2015, resulta que ha de quedar acreditada esa disposición o acción desleal, unida a la intención o ánimo de causar un perjuicio (siquiera desde la perspectiva del dolo eventual) y con producción de un perjuicio patrimonial (no necesariamente un lucro para el autor o autora del hecho).



TERCERO.- Tres son las cuestiones que han sido objeto de mayor discrepancia entre acusaciones y defensa, habiendo alegado ésta en su defensa las siguientes dudas: 1.- sobre la autoría del hecho; 2.- en la inexistencia de enriquecimiento por parte de los tutores, así como la ausencia de ningún tipo de perjuicio a la tutelada, que tenía y tuvo todos sus gastos y necesidades económicas cubiertas; 3.- el desconocimiento por parte de los tutores de que no podían o no debían realizar ese tipo de disposiciones sin autorización judicial.

Comenzando por la cuestión expuesta en último lugar, ha de recordarse que son los artículos 261 y siguientes del C. Civil los que establecen el modo en que ha de ejercitarse la tutela, y el artículo 259 del mismo cuerpo legal determina quién llevará a cabo el acto formal en que se materializa el nombramiento para que pueda ser ejercitado. No se ha alegado, en ningún momento, que a los nombrados tutores, a ambos o a alguno de ellos, no se les hubiera advertido de sus obligaciones (en ese acto formal de nombramiento) y entre esas obligaciones, las específicamente establecidas en el artículo 271 del C. Civil , en cuyo apartado 8º se dice, expresamente, que se precisa (los tutores) de autorización judicial para dar o tomar dinero en préstamo, y los artículos siguientes ( artículo 273 del C. Civil ) indica el procedimiento a seguir en el supuesto de que, para realizar alguna de las acciones que se determinan en el citado artículo 271, ha de pedirse la autorización judicial. A lo expuesto se une que, como consta ya desde el inicio (folio 16.- vuelto de las diligencias de instrucción) Dª Violeta y D. Cipriano contaban con asesoramiento jurídico (también deducible, sin elucubraciones, de los impresos en que se redactaron los diversos escritos presentados al juzgado civil).

Del testimonio prestado por los coacusados, e incluso del de la tutelada (pese a que ha tratado de negar que era su abuela la que se encargaba prácticamente de todo, algunos de los detalles aportados abundan en la idea que diremos) es probable que fuera la (ahora) fallecida Dª Violeta quien gestionara todo lo relativo a la tutela de Dª María Cristina , y que D. Cipriano no asumiera decisión alguna, pero él también era tutor, con idénticas obligaciones que su esposa.

Ahora bien , en relación con la autoría de un delito de administración desleal, será quien tiene encomendada esa función, quien será autor del delito. Se ha indicado por las acusaciones que el coacusado D. Benigno fue cooperador necesario, pero no se comparte esa afirmación: sí fue el prestamista pero su obligación se limitaba a la devolución del dinero recibido en ese concepto, y es evidente que no le alcanza ningún tipo de responsabilidad penal por la conducta de su madre y de su padre. No ha quedado evidenciado, además, que conociera que el dinero que su madre le prestó fuera de su sobrina María Cristina (es dudoso que lo supiera desde el momento de la recepción del dinero; lo que consta es que sí tuvo ese conocimiento muchos meses después). Cuestión diversa es que, debiendo devolver ese dinero de modo inmediato (como había prometido a Dª Violeta , al parecer) no pudiera hacerlo por las circunstancias que ha explicado. Ese hecho no lo convierte en colaborador necesario de un acto de administración inadecuada (en tanto que desleal).

En el curso de los acontecimientos que han quedado acreditados, es relevante dejar constancia de que, cuando se produce el conflicto entre el cumplimiento de la obligación para con el patrimonio de la nieta (y la respuesta a los requerimientos del Juzgado) por un lado, y, por otro, J os efectos del mal momento económico del hijo, Dª Violeta y D. Cipriano optaran por no ahogar al hijo en detrimento del patrimonio de la nieta, cumpliéndose en esta conducta ese perjuicio económico que se causa a Dª María Cristina , al habérsele impedido de forma transitoria la recuperación del dinero prestado. Pudiera ser que no existiera el dolo directo en el sentido de ánimo deliberado por parte de Dª Violeta y de D. Cipriano de perjudicar a Dª María Cristina , pero sí ese dolo eventual que consiste en que se representaron la existencia de un peligro serio de producción del resultado que lo asumieron (siquiera resultándoles indiferente ese resultado). Se cumplen los elementos que se han cuestionado por la defensa cuando no piden autorización para la realización de una operación perjudicial para el patrimonio de la tutelada, realizan esa disposición patrimonial (al margen de que D. Cipriano no quisiera saber nada porque su mujer todo lo había hecho bien en casa y con el dinero, asumió sus obligaciones como tutor de María Cristina ) y, requeridos en múltiples ocasiones, no llevaron a cabo los actos de devolución, ni aquellos que garantizaran la misma (que llevó, como mantuvo Dª María Cristina en el juicio, a presentar una denuncia, momento en que se recuperó el dinero).

Es por lo expuesto que en la conducta de D. Cipriano se dan los elementos que nos llevan a considerarle autor responsable ( art. 27 y ss. del C. Penal ) del delito administración desleal, no así en quien ninguna obligación tenía en relación con esa administración, el coacusado D. Benigno , a quien por lo mismo; absolvemos de la acusación formulada en su contra.



CUARTO.- Plantean las acusaciones que, en el hecho de la disposición patrimonial cuestionada, se ha dado un abuso de confianza, circunstancia agravante que no consideramos se produce en el hecho objeto de este juicio, puesto que esta circunstancia prevista en el apartado 6º del artículo 22 del C. Penal , que tiene su fundamento en la mayor desprotección frente a un agresor con el que media relación de confianza ( TS 1857/2001, 16-10 ) porque se da una mayor facilidad en la ejecución del hecho ( TS 1857/2001, 16-10 ) y se quiebra un deber de lealtad y se traiciona la fidelidad que la víctima deposita en su agresor y que este traiciona ( TS 754/2002, 24-4 ) es de difícil aplicación en delitos patrimoniales (en su día, STS de 20-V-2002, se dijo incompatible en el delito de apropiación indebida; o en algunos tipos de estafa.- STS de 4-1-2002 ) porque la aplicación de la agravante deriva del aprovechamiento consciente de la relación de confianza para ejecutar el hecho con mayor facilidad, para procurar la impunidad o para aumentar la indefensión de la perjudicada, y en el caso de la administración de bienes, habrá sido esa especial relación (en su caso) la que confirió la función o el nombramiento , no siendo posible que ese fundamento sirva doblemente, es decir, para el nombramiento (del que derivan las obligaciones 'traicionadas') y además en relación con las obligaciones derivadas de ese nombramiento y funciones.

Por otro lado, se asume por las acusaciones que el reintegro del principal al patrimonio de Dª María Cristina , ha de tener traducción en la imposición de una menor pena, que, por aplicación del artículo 21-5 del C. Penal en relación con el artículo 66-1-1ª del C. Penal determina la imposición de pena en la mínima extensión de la fijada en el tipo penal de aplicación.

Han invocado las acusaciones el artículo 250 del C. Penal como fundamento de su petición de pena, previsión que ha llevado a que se derivara la competencia para el enjuiciamiento a esta Audiencia Provincial, sin que se haya indicado en ninguno de los escritos de conclusiones si, además de la referencia a la agravante genérica del artículo 22-6 del C. penal , a que antes nos hemos referido, se aludiera a alguna de las demás previsiones del citado precepto. Por ello, y no considerándose que ese abuso de confianza resulte en la comisión del delito (como se ha indicado ya) habremos de imponer la pena de seis meses de prisión, mínima en la previsión anterior y posterior a la entrada en vigor de la L. O. 1/2015. También porque, como mantiene la doctrina, a la hora de determinar la pena, ha de analizarse la gravedad de la conducta en atención a si estamos ante una conducta de apropiación, o únicamente de infracción del deber de lealtad, y en este caso, la penalidad ha de ser inferior al supuesto de que se hubiera producido esa apropiación.

Por lo que se refiere a la pena accesoria ( artículos 54 y 56 del C. Penal ) se impone la de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.



QUINTO.- Responsabilidad civil y costas.-Todo responsable criminalmente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido ( art. 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal ).

En relación a la responsabilidad civil, sí procede establecer la correspondiente al interés legal devengado por la cuantía de 45.000 euros, desde el 12 de marzo de 2012 (fecha en que fue prestada la cantidad) hasta el 28 de marzo de 2017, fecha en que se reintegró al patrimonio de la tutelada. Es evidente el perjuicio derivado de que esa cantidad no se encontrara en su cuenta bancaria; ahora bien, dada la confusión de fechas y el hecho de que no se haya expuesto por la acusación peticionaria, de dónde obtiene los 8.251,99 euros, ni qué interés legal ha estado vigente en cada uno de los años a los que ha de referirse el cálculo, se deja para ejecución de sentencia la determinación de esa cuantía.

No procede, por el contrario, establecer cantidad alguna por los dos conceptos que igualmente se plantean por la acusación. particular: 1.- en relación con el alquiler de otra vivienda, la joven abandonó voluntariamente el domicilio de sus abuelos, sin que estos tengan obligación legal a partir de ese momento para contribuir a sus gastos; 2.- en relación con el daño moral, siendo un concepto de difícil determinación, habrá de acreditarse en qué se basa una petición de estas características. Lo que sí parece en este supuesto es que se han roto los lazos familiares y que, cuando ello acaece (por diversos motivos en la mayoría de los casos) son todas las personas implicadas o afectadas por la ruptura las que sufren sus consecuencias.

En el punto relativo a las costas procesales, habiéndose mantenido acusación contra dos personas, y siendo absuelta una de ellas, la tasación que se realice en su momento se referirá únicamente a la mitad de las causadas.

Pide la acusación particular que, en esa tasación se incluyan las causadas por su intervención en el proceso, oponiéndose a ello la defensa del Sr. Cipriano . La doctrina del Tribunal Supremo (sentencias, entre muchas, de 16 de julio de 1998 15 de abril de 1999 y 12 de febrero de 2.001 ) se inclina por la inclusión en la condena en costas de las de la acusación particular, con la salvedad de que las peticiones de esta hubieren sido absolutamente heterogéneas de las del Ministerio Fiscal, inviables, inútiles, perturbadoras o desproporcionadas , relegándose a segundo plano el criterio de su relevancia en la consecución del resultado condenatorio. ( STS de 20-III-2002 ). En todo caso, la inutilidad no viene determinada por el hecho de que las peticiones del Ministerio Fiscal y la acusación particular sean o no idénticas, sino más por el factor de inactividad, inoperancia o perturbación para el normal fin del proceso, que no se da en este supuesto; sin embargo, a la hora de la determinación de esas costas, habrá de tomarse en consideración que una no adecuada invocación de las circunstancias del hecho derivó la causa a esta Audiencia Provincial , cuando pudo ser juzgada en el Juzgado de Jo Penal, por lo que habrá de realizarse el cálculo en función de la previsión para los juicios ante los Juzgados de lo Penal, y no de la Audiencia Provincial.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Benigno de la acusación formulada en su contra.

CONDENAMOS a D. Cipriano a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la vía de responsabilidad civil condenamos a D. Cipriano a que abone a Dª María Cristina la cantidad que se calcule en ejecución de sentencia y que resulte de aplicar a la cantidad de 45.000 euros el interés legal causado desde el 12 de marzo de 2012 hasta el 28 de marzo de 2017. También abonará la MITAD de costas causadas en este juicio, pero en los términos que se indican en el apartado correspondiente de esta resolución.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.