Sentencia Penal Nº 10/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00010/2018
-Domicilio: PLAÇA DES MERCAT 12
Telf: 971 721062 Fax: 971 227216
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: CVV
Modelo: N91190
N.I.G.: 07026 43 2 2016 0005276
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000006/2018
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025/2017
RECURRENTE: Pablo Jesús
Procurador/a: JOSE LUIS SASTRE SANTANDREU
Abogado/a: RAFAEL MORA LUZON
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: Abogado/a:
SENTENCIA Nº 10/2018
PRESIDENTE ILMO. SR. D.
ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO
MAGISTRADOS
ILMOS. SRES.
D. CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ
Dª FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL
En Palma de Mallorca a treinta de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, integrada por el Presidente y los
Magistrados al margen expresados HA VISTO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora
Dª Ana López Woodcock obrando en nombre y representación de D. Pablo Jesús , bajo la dirección letrada de
Cana Cano Medina, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma

en el Procedimiento Abreviado nº 25/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 ,
recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoó en virtud de Diligencias Previas nº 586/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Una vez presentados escritos de acusación y de defensa se remitió la causa a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa.



SEGUNDO.- Concluido el acto del juicio, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, en fecha 18 de abril de 2018, dictó sentencia en la que se recogen los siguientes hechos probados: ' Durante unos aproximados dos meses del año dos mil dieciséis, Pablo Jesús , compartió domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 , de la ciudad de DIRECCION000 con varias personas; entre otras con la menor Marcelina , nacida el día NUM003 /2006, y con su madre, Montserrat , quienes llegaron a dicho domicilio con posterioridad a aquél. El día dieciséis de julio del año dos mil dieciséis, en el ascensor del inmueble, Pablo Jesús , aprovechando que estaba solo con la menor Marcelina , la cogió por el hombro y le dio varios besos en la zona del cuello y frente. Dos días después , el día dieciocho de julio, sobre las 19#45 horas, en el domicilio citado, Pablo Jesús , aprovechando que Montserrat no estaba presente, cogió a su hija menor al verla volver de la cocina, la atrajo hacia sí y le realizó tocamientos encima de la ropa en los glúteos, besándole asimismo en el cuello, frente y escote, causando a la menor un grave desasosiego.' El fallo de la sentencia, es como sigue: 'Condenamos a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito sexual a menor de dieciséis años a la pena de prisión de dos años de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condenamos al acusado al abono de la mitad de las costas procesales devengadas, declarando de oficio la mitad restante'.



TERCERO.- Por parte de la Procuradora Dª Ana López Woodcock, en nombre y representación de D.

Pablo Jesús , se presentó dentro del plazo conferido, escrito en el que interponía recurso de apelación contra dicha sentencia, haciendo constar en el otrosí digo: 'que estando actuando esta representación procesal y dirección letrada en virtud de designación por turno de oficio penal, a los efectos de emplazamiento y demás trámites del presente recurso de apelación solicitamos se oficie al Iltre. Colegio de Procuradores de los Tribunales de Baleares y al Iltre. Colegio de Abogados de Baleares para que designen Procurador y letrado con despacho profesional en la sede del Tribunal de apelación, sin que corran los plazos procesales hasta que no les sea notificada su designación y se les dé traslado de las actuaciones.'

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, presentó escrito impugnando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Pablo Jesús .



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidos en la misma, se admitió a trámite el recurso, designándose Ponente por el turno preestablecido a la Ilma. Sra. Magistrada D. FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL a quien pasaron las actuaciones para su resolución.



SEXTO.- Por Providencia de fecha 10 de septiembre de 2018, dictada por esta Sala, se acordó la devolución del rollo de la Audiencia, así como el tomo del Juzgado de Instrucción, al observarse que no había sido proveído el otrosí digo del escrito de la Procuradora Dª Ana López Woodcock, dirigido a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, ordenándose asimismo que cumplimentado, se devolviera de nuevo a esta Sala.

SÉPTIMO.- En fecha 6 de noviembre de 2018, se recibieron procedentes de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial, las actuaciones de dicha Audiencia así como las del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y el nombramiento de los profesionales de turno de oficio solicitados para D. Pablo Jesús , habiendo recaído dichas designaciones en el Procurador D. José Luís Sastre Santandreu y en el Letrado D. Rafael Mora Luzón.

OCTAVO.- En fecha 8 de noviembre de 2018, se dictó Diligencia de Ordenación en la que se tenía por subsanado el requerimiento efectuado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma, dándose cuenta a la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de apelación, sin sustentarse en ninguno de los motivos legales regulados en el art. 846 bis c) de la LECrim, se formula por quebrantamiento de las normas y garantías procesales, con indefensión, por aplicación indebida del art. 777.2 de la LECrim, en lo que respecta a la declaración efectuada como prueba anticipada de la menor Marcelina y la madre de ésta; solicitando la nulidad de la reproducción en el acto del juicio oral de la exploración anticipada de la menor, así como de las actuaciones posteriores; la celebración de nueva vista con la práctica de las pruebas admitidas y el dictado de nueva sentencia; con lo que tendría amparo en el apartado a) del citado art. 846 bis c) de la LECrim.

Para el éxito de esta objeción a la sentencia sería preciso en primer término que se hubiese vulnerado alguna norma o garantía procesal por la práctica de la testifical y además que dicha vulneración hubiese comportado una verdadera indefensión material para la parte que la alega. Ello no concurre en el caso de autos.

El art. 777.2 establece que procede la práctica de prueba preconstituida cuando razonablemente se prevea que la misma no podrá practicarse en el juicio oral.

En el presente caso no fue posible la realización de la testifical de la menor Marcelina ni de su madre en el plenario, pese a haber intentado, diligentemente, pero sin éxito, como recoge la sentencia recurrida, su citación para el juicio, siendo este supuesto de estar el testigo en ignorado paradero causa legítima para la práctica de la prueba como preconstituida según la jurisprudencia más reciente; a este respecto podemos citar, a título ilustrativo, las STS 132/2018, de 20 de marzo y la 270/2016, de 5 de abril, las cuales refieren lo señalado al respecto por la jurisprudencia constitucional y europea.

Sentado lo anterior, la circunstancia de estar desaparecidos los testigos descarta por si sola la existencia de motivo de nulidad por la práctica de la prueba preconstituida; aún así, siguiendo la tesis de la sentencia recurrida, cabe añadir que, en cuanto a la declaración de Marcelina , única que se practicó en el juicio oral como preconstituida, la circunstancia de que la víctima del delito enjuiciado de abuso sexual fuese menor resulta habilitante para la práctica de su testifical como anticipada, sin tener que efectuarse nuevamente en el juicio oral, como medida para evitar la excesiva victimización, cuando ello pueda conllevar afectación de su integridad psíquica, estando ello recogido en la jurisprudencia consolidada, de conformidad con los acuerdos internacionales suscritos por España e incorporados a la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima ( art. 26) y a la LO de Protección Jurídica del Menor (art. 11).

A este respecto puede citarse la Sentencia núm. 1/2016, de 19 enero, la cual recoge la doctrina anterior y dispone: 'Sin embargo, esa misma doctrina ( 96/2009, de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) también señala que la 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos. Doctrina que ha sido resumida por la S 470/2013, de 5 de junio, en la siguiente forma: En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías. Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores. Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploraciónrealizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias'.

En el mismo sentido las SSTS 26/2017, de 25 de enero; 468/2017, de 22 de junio; y 389/2017, de 29 de mayo, entre otras.

Sentada la procedencia de la aplicación del art. 777.2 de la LECrim no cabe predicar nulidad alguna, puesto que la práctica de la prueba se llevó a cabo conforme a derecho: con la necesaria intervención del Juez de Instrucción; con garantía de contradicción, al haber sido convocado el abogado del condenado, a fin de que pudiera participar en el interrogatorio sumarial de la testigo y, finalmente, la introducción del contenido de la declaración sumarial se efectuó como preceptúa el art. 730 LECrim, sin que se haya producido indefensión.

La no práctica de la testifical de la madre de la menor tampoco puede ser fundamentadora de vicio causante de nulidad, ya que la misma era un mero testigo de referencia de los hechos y no directo, de modo que su declaración en el plenario no era necesaria y la ausencia de dicha declaración viene justificada por la imposibilidad de su localización, por lo que se concluye que ello no ha causado indefensión al condenado.

Por lo expuesto, no apreciándose causa de nulidad, se desestima el motivo de recurso.



SEGUNDO.- El segundo motivo de apelación, formulado como subsidiario del anterior, igualmente sin sustentarse en motivo ninguno del art. 846 bis c) de la LECrim, se formula por vulneración de la presunción de inocencia, al declararse probados determinados hechos sin prueba de cargo suficiente, pudiendo encajar en el motivo previsto en el art. 846 bis c) apartado e) de la LECrim.

Refiere el recurrente que la declaración de la menor en la fase instructora reproducida en el plenario mediante su audición no puede constituir prueba de cargo, alegación que ya ha sido desestimada en el Fundamento de Derecho anterior en cuanto a su nulidad, puesto que contrariamente a lo sostenido, la declaración de la menor en la fase instructora, luego reproducida en el acto del juicio oral, se realizó conforme exige el canon de legalidad, siendo indiferente a estos efectos que la víctima se haya puesto voluntariamente en situación de no declarar.

Sentado lo anterior, una vez que se ha determinado que sí existió prueba de cargo válida, cabe plantear otro aspecto relativo a la presunción de inocencia, cuál es si la prueba ha sido valorada correctamente.

La sentencia relata lo que la víctima expuso ante el juez de instrucción y le da credibilidad, lo cual se ve corroborado por la circunstancia de que dicha declaración coincide sustancialmente con la del acusado y hace una valoración conjunta de ambas declaraciones, de la víctima y del acusado, para la determinación de los hechos probados, lo cual aparece plenamente razonable y razonado.

En primer término queda acreditada la existencia de besos en cuello, frente y escote y tocamientos en la zona de los glúteos. La menor se refiere no solo a besos sino también a tocamientos, con suficiente solvencia y credibilidad, ofreciendo detalles accesorios, como refleja la sentencia.

Relato coincidente en lo sustancial con el del acusado, que, lejos de negar los hechos, intentó su justificación mediante la alegación de que se efectuaron con la intención de darle cariño a la menor o por su soledad y desamparo, móvil que no resulta creíble dado que el acusado conocía a la menor Marcelina desde hacía solo dos semanas.

Asimismo se pone en duda la valoración de la prueba en cuanto a que la menor a causa de los besos y tocamientos de que fue víctima quedó en situación de desasosiego, ya que se alega que no se ha practicado pericia médica al respecto. A nuestro juicio dicho informe médico no resultaba necesario puesto que de la declaración de la menor se infiere dicho estado anímico, que no constituye una patología que deba ser diagnosticada. La niña, de solo nueve años, refirió con rubor que, cuando sucedieron los hechos, lloró; que le contó lo sucedido a su madre y que no quería ver a Pablo Jesús a causa de que le daba muchos abrazos.

De todo ello cabe concluir de forma correcta y que se comparte que la menor estaba desasosegada.

En virtud de lo expuesto, el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- El tercer motivo de apelación, formulado como subsidiario del anterior, se formula por aplicación indebida del art. 183.1 del CP, al no ser los hechos constitutivos de abuso sexual, con lo que podría ampararse en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim.

Sentada la existencia de los besos y del tocamiento resta analizar la alegación de que no se da el tipo penal del abuso dado que los besos fueron por cariño en cara y frente y el tocamiento fue fugaz y por encima de la ropa, sin ánimo libidinoso, encontrándonos en este supuesto ante una falta de vejaciones injustas, actualmente despenalizadas, con cita de la STS de 22 de junio de 2016.

Concordamos con la sentencia en que concurren los requisitos del tipo penal. Lo relevante a los efectos del tipo penal es que los hechos acaecidos tengan contenido sexual y sean capaces de menoscabar a la menor en su indemnidad sexual. Los besos no fueron solo en la cara y la frente sino en el cuello, frente y escote y junto con los tocamientos en los glúteos, aún fugaces y por encima de la ropa, constituyen actos de claro contenido sexual que pueden interferir en el desarrollo sexual de una niña de nueve años de edad.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual conlleva un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre y es constitutivo de abuso sexual y no de vejación injusta, según la línea jurisprudencial marcada por el TS, a título de ejemplo la STS 345/2018, de 11 de julio.

La innecesariedad de la existencia del elemento subjetivo del ánimo libidinoso para estar en presencia de un abuso sexual se analiza en la reciente sentencia del TS num. 433/2018, de 28 de septiembre, la cual señala: 'Reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de los abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad sexual del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad sexual. Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual, inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva en la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

Ahora bien, es cierto que hemos acudido a esas expresiones de ánimos para asegurar la concurrencia de la tipicidad subjetiva como voluntad y conocimiento del contenido del acto agresivo la libertad, pero no integran elementos de la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017 ) lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, como en el caso de esta casación, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014 y 897/2014 )'.

En base a lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Fallo

En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, RESUELVE: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación, con asistencia del Letrado, contra la sentencia nº 183/18 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial recaída en su Rollo nº 25/17 .

2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

3º.- Declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

INFORMACION SOBRE RECURSOS: RECURSO: Casación Según el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos: La preparación del recurso de casación se verificará ante esta misma Sala, y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablarlo, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado, legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así por ésta, la presente nuestra sentencia, nos pronunciamos y firmamos.