Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 957/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2012-0004220
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000957/2018- RECURSOS-T4 -
Dimana del Nº 000441/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante Cosme
Abogado ANTONIO LUIS PENALVA BALLESTER
Procurador MARIA JOSE MERINO DIAZ
Apelado/s OPTICA ESPINOSA, S.A.
Abogado ROQUE MARTINEZ FERNANDEZ
Procurador MERCEDES RUIZ MANERO
SENTENCIA Nº 000010/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D.ª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de

fecha 10 de agosto de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en Juicio Oral con el
numero 000441/2012 , dinamante del procedimiento abreviado núm. 82/2010 de los trámitados por el Juzgado
de Instrucción nº 6 de Alicante, por delito de apropiación indebida; Han intervenido en el recurso, en calidad de
apelante, Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales MARIA JOSE MERINO DIAZ y dirigido
por el Letrado ANTONIO LUIS PENALVA BALLESTER; y en calidad de apelado, OPTICA ESPINOSA, S.A.
reprentado la Procuradora D.ª MERCEDES RUIZ MANERO y asistido por el Letrado D. ROQUE MARTINEZ
FERNANDEZ; y el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Reyes Navajas.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente:' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que el acusado, Cosme , gestor y propietario de la Correduría de Seguros Albabroker S.L., asumió la contratación de los seguros que cubrían los riesgos de los establecimientos de ÓPTICA ESPINOSA S.A. y presentaba al cobro en la entidad BBVA en la que Óptica Espinosa S.A. tenía domiciliado su pago en la cuenta corriente NUM000 , los recibos de los seguros de responsabilidad civil contratados o a contratar, cuyos importes en los casos que se dirán hizo el acusado suyos dando lugar a la pérdida de vigencia de las pólizas contratadas por falta de pago de las primas o a la falta de cobertura por la no contratación del seguro y, en otros casos, emitía recibos como si lo fueran para abono de primas de seguro que nunca fueron contratados. Así, realizó las siguientes operaciones todas ellas mediante el abono a través de las sucursales del BBVA de Alicante en la que la víctima tenía domiciliado su cobro: 1.-Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM001 con fecha 18 de enero de 2007 de la compañía Allianz correspondiente al período del 15 de enero de 2007 al 1 de septiembre de 2007 de la póliza para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Bailén 10 bajo de Alicante nº NUM002 Spor importe de 1728, 26 euros que no se corresponde ni con el nº de recibo emitido por la compañía ni con la cantidad cobrada por esta que asciende a 1070, 15 euros.

2.- Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM003 con fecha 31 de julio de 2007 de la misma compañía, póliza ( NUM002 )y local asegurado, para el período comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 1 de agosto de 2008 por importe de 1203, 15 euros, cantidad que el acusado hizo suya ya que dicha póliza fue anulada a partir del 1 de septiembre de 2007 por impago de la prima correspondiente a las fechas mencionadas.

3.-Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM004 con fecha 31 de julio de 2007 de la compañía Allianz correspondiente al período comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 1 de agosto de 2008 de la póliza para el aseguramiento del local sito en la calle del Arquitecto Morell bajo de Alicante nº NUM005 por importe de 1203, 15 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía mencionada por lo que con fecha 1 de septiembre de 2007 anuló el contrato.

4.- Presentó al cobro el recibo al que dio el nº NUM006 con fecha 22 de enero de 2008 de la compañía Groupama Seguros y Reaseguros SAU correspondiente al período del 1 de febrero de 2008 al 1 de febrero de 2009 de la póliza para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Martínez alejo2 bajo de Benidorm nº NUM007 por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía mencionada por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

5.- Con fecha 1 de marzo de 2008 presentó el recibo elaborado por él mismo y que no se correspondía con ninguno emitido por la Compañía a la que se refería, al que dio el nº NUM008 de la misma compañía de seguros (Groupama Seguros y Reaseguros SAU) así como para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza por importe de 1150,30 euros por el período comprendido entre el 1 de mazo de 2008 y el 1 de mazo de 2009, cantidad que hizo suya.

6.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM009 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero del año siguiente de la póliza NUM010 para el aseguramiento del comercio sito en la calle Gambo 1 bajo de Benidorm por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

7.- El 2 de abril de 2008 presentó el recibo al que dio el nº NUM011 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de abril de 2008 y el 1 de febrero de 2009 de la misma póliza, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería, y para aseguramiento del mismo local mencionado en el punto anterior por importe de 286, 29 euros, cantidad que hizo suya.

8.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM012 de la Compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero del año siguiente de la póliza NUM013 para el aseguramiento del comercio sito en la Plaza de la Cruz de Benidorm por importe de 874, 18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que con fecha 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

9.- El 1 de marzo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM014 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 1 de marzo de 2009 para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza mencionada por importe de 1210, 20 euros, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería, cantidad que hizo suya.

10.- El 8 de mayo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM015 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 7 de mayo de 2008 y el 7 de mayo de 2009 para el aseguramiento del mismo local y de la misma póliza por importe de 1318, 30 euros que hizo suyos, recibo que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros a la que se refería.

11.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM016 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del comercio sito en la calle de Corredera 7 bajo de Elche de la póliza NUM017 por importe de 953, 63 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

12.- El 1 de marzo de 2008 presentó al cobro el recibo NUM018 de la misma compañía mencionada en el anterior apartada y con el mismo nº de póliza y para aseguramiento del local dicho por importe de 1360, 40 euros para el período comprendido entre le 1 de marzo de 2008 y el 1 de marzo de 2009, que no se correspondía con ninguno emitido por la compañía de seguros, cantidad que hizo suya.

13.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM019 de la compañía Groupama correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle de Concepción Arenal 10 bajo de Elche de la póliza NUM020 por importe de 949, 13 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato 14.- En la misma fecha presentó al cobro el recibo NUM021 de igual compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle de San Pascual 6 bajo de Orihuela de la póliza NUM022 por importe de 874,18 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

15.- El 22 de enero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM023 de la misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la Avenida del País Valenciano 2 de Finestrat de la póliza NUM024 por importe de 790,93 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato.

16.- El 22 de enero de 2008 presentó el recibo NUM025 dela misma compañía correspondiente al período comprendido entre el 1 de febrero de 2008 y el 1 de febrero de 2009 para el aseguramiento del local sito en la calle del Pintor Cabrera 26 de Alicante de la póliza NUM026 por importe de 945, 66 euros, cantidad que hizo suya y que no abonó a la compañía por lo que el 1 de febrero de 2008 anuló el contrato 17.- El 20 de abril de 2007 presentó al cobro el recibo NUM027 para el período comprendido entre el 18 de abril de 2007 y el 18 de abril de 2008 para la responsabilidad civil general de Ópticas Espinosa SA de Groupama con nº de póliza NUM028 , póliza inexistente, pero consiguiendo el cobro de 1216, 58 euros que pagó en concepto de prima y que hizo suyos.

18.- El 29 de febrero de 2008 presentó al cobro el recibo NUM029 para el período comprendido el 1 de marzo de 2008 y el 1 e marzo de 2009 para el aseguramiento de los mismos conceptos y con la misma compañía y nº de póliza, contrato inexistente, consiguiendo el cobro de 1298, 25 euros que la supuesta asegurada pagó en concepto de prima y que el acusado hizo suyos.

19.- El 22 de noviembre de 2007 presentó al cobro el recibo NUM030 de la compañía DAS Defensa Jurídica en concepto de aseguramiento para aseguramiento para el período comprendido entre el 21 de noviembre de 2007 y el 21 de noviembre de 2008, de la póliza NUM031 que no había sido contratada por lo que no existía pero consiguiendo el abono de 216, 58 euros que hizo suyos y que se abonaron en concepto de prima.' HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Cosme como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con delito continuado de estafa, ya definidos, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses a una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia del artículo 53,1 del código penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y 4 años de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de gestor y corredor de seguros y costas incluidas las de la acusación particular y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Opticas Espinosa en la suma de 19.327,53 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa del acusado Alba Broker Correduría de Seguros S.L.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Cosme , se interpuso el presente recurso alegando: error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el ilmo. Sr. Dª JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delito continuado de estafa en concurso medial con delito continuado de falsedad en documento mercantil interpuso el acusado recurso de apelación, en el que articula un primer motivo por error en la valoración de la prueba, en el que alega que las operaciones que integran el delito continuando fueron operaciones lícitas y que la aparente falta de aseguramiento no es tal, sino que lo realmente ocurrido es que unas pólizas fueron sustituidas por otras a instancia del asegurado, o bien se produjo una ampliación de cobertura que justificaría un aumento de la prima, o bien la cobertura vendría dada por ser la entidad querellante beneficiaria de una póliza colectiva.

Estas explicaciones, que cuestionan la tipicidad de las conductas enjuiciadas, no tienen soporte probatorio. El propio apelante manifiesta en su recurso que se basan en sus propias declaraciones, algunas de ellas aparentemente confirmadas por documentos emitidos por la correduría de seguros que el acusado dominaba y que es parte en el presente proceso, donde ha sido demandada como responsable civil. Desde luego ante una prueba documental como la que sustenta la declaración de hechos probados, han de ceder las manifestaciones del acusado, evidentemente interesadas. Y la corroboración documental de estas no las dota de mayor crédito, pues los documentos aparentemente confirmatorios son documentos unilaterales y fragmentarios (pues son emitidos por su correduría y no contienen el la totalidad de las operaciones mercantiles de la empresa), de manera que no han de hacer prueba contra terceros, máxime si se considera que las explicaciones que ofrece el apelante, normalmente, deberían tener un reflejo documental mucho mas fiable, como podría ser la justificación de trasferencias de las primas a las compañías aseguradoras, la sustituciones de pólizas o las pólizas sustitutorias firmadas por el asegurado, la póliza colectiva en la que conste que el querellante figura como beneficiario (y también que cubre el riesgo supuestamente asegurado), la ampliación de cobertura que se dice derivada de una amplifican de capital, etc.

El apelante no niega el desplazamiento patrimonial efectuado por la querellante en concepto de pago de primas de seguros, hecho éste por lo demás acreditado por documentos emitidos por el propio acusado (no por la contraparte) y documentos bancarios. Y las causas de dichos desplazamientos no eran reales, pues las pólizas de seguros a las que aparentemente correspondían los recibos no lo eran, aunque su presentación, mediante documentos formalmente adecuados para generar el error y el acto de disposición, aparentaba que correspondían a operaciones reales y legitimas, lo que resulta de los recibos y documentos de las aseguradora.

Ante esta prueba, idónea para acreditar los hechos constitutivos del delito, las manifestaciones , sean orales o sean escritas, del acusado no tienen eficacia para su refutación, pues no vienen acompañadas por elementos probatorios fiables, como podrían ser los anteriormente aludidos (documentos bancarios, de la aseguradora o del propio asegurado, y no solo documentos unilaterales de la empresa del acusado).

Por estas razones no estimaremos el motivo.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso alega el apelante infracción de normas sustantivas, que refiere, por un lado, a la indebida aplicación de los arts. 390 , 392 y 74 del C.P ., y por otro a la indebida inaplicación del art. 21,6º del C.P ., que establece la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Respecto a la primera infracción alegada, en su somero razonamiento, el apelante se limita a exponer que 'se está aplicando la falsificación de documentos, siendo esto subsumido por el delito principal, al ser medio para conseguir el supuesto fin, tal y como en día, mediante auto, ya dictaminó la Audiencia Provincial'.

Entendemos que el apelante pretende la aplicación del art. 8 del C.P ., que establece los criterios de solución del concurso aparente de leyes, y específicamente, de su apartado tercero, relativo al principio de consunción, que, según entendemos, el apelante llama subsunción.

El problema concursal entre falsedad y estafa, cuando se trata de falsedad documental perpetrada como medio para cometer la estafa, es una constante en la jurisprudencia, que reiteradamente ha estimado que si el documento falso es un documento privado, se estará ante un concurso de leyes a resolver por el principio de absorción o consunción, mientras que si el documento falso es un documento mercantil, se estará ante un concurso medial de delitos, a tratar conforme a lo dispuesto en el art. 77 del C.P . Por citar una resolución reciente, nos referiremos al ATS 6-9-2018 , que expresa rotundamente: 'Ha de descartarse la aplicación del concurso de normas entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa . Es doctrina consolidada de esta Sala que la estafa realizada a través de documento público o mercantil no consume la falsedad, sino que los dos tipos penales son compatibles', inadmitiendo el recurso interpuesto contra la sentencia que había condenado por delito de estafa en concurso medial con delito de falsedad en documento mercantil. La solución ha de ser la misma en este caso, pues evidentemente las pólizas y los recibos de primas de seguro son documentos mercantiles, máxime si se trata de seguros sobre la actividad empresarial o alguna de sus facetas.

Por lo demás, el hecho de que alguna de las distintas acciones que integran el delito continuado puedan calificarse como apropiación indebida no altera la corrección de la calificación del conjunto como delito continuado de estafa, pues el delito continuado, de acuerdo con el art. 74 del C.P . consiste en la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o 'preceptos semejantes'.

Este submotivo tampoco puede ser estimado.



TERCERO.- Mejor acogida merece el segundo submotivo por infracción de normas sustantivas, relativo a la atenuante de dilaciones indebidas.

Aunque la tramitación del procedimiento en fase de instrucción tuvo cierta complejidad, dada la pluralidad de conductas que componían el objeto del proceso, no fue en esa fase donde se produjeron las principales demoras, sino en la de juicio, pues la remisión de la causa al órgano de enjuiciamiento se produjo en mayo de 2012, la causa estuvo paralizada hasta Mayo de 2015, la sentencia aapelada tiene fecha 10-9-2018 , y hasta hoy no se ha dictado sentencia definitiva. Se ha incurrido, pues, en una dilatación temporal extraordinaria y no justificada, no imputable al acusado, por lo que debe aplicarse la circunstancia atenuante invocada.

La consecuencia de la estimación de este motivo del recurso ha de ser la imposición de la pena en su límite mínimo, que es la prevista para la infracción mas gravemente penada en su mitad superior, conforme al art. 77 del C.P ., esto es, la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses ( art.

392 del C.P .), en su mitad superior: un año, nueve meses y un dia de prisión y nueve meses y un día de multa, a una cuota diaria de seis euros (que se fija en esa cantidad a falta de mayor información de la actual capacidad económica del acusado).



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora MARIA JOSE MERINO DIAZ en nombre y representación Cosme contra la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010 de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en juicio oral con el numero 000441/2012 , REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el sentido de apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del C.P . y de imponer al acusado la pena de un año, nueve meses y un día de prisión y nueve meses y un día de multa, a una cuota diaria de seis euros, confirmando en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-