Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 135/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00010/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
Teléfono: 969224118
Correo electrónico:
Equipo/usuario: HMC
Modelo: 213100
N.I.G.: 16190 41 2 2016 0001285
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000135 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000339 /2017
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Hugo
Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL JUSTO TALAVERA
Abogado/a: D/Dª JUAN VICENTE LANGREO HUERTA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
APELACIÓN PENAL Nº 135/2018.
Juicio Oral nº 339/2017, (dimanante del Procedimiento Abreviado 16/17 del Juzgado de Instrucción nº
1 de San Clemente).
Juzgado de lo Penal número 2 de Cuenca.
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:

Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 10/2019.
En la ciudad de Cuenca, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 339/2017, (que
dimanan del Procedimiento Abreviado 16/17 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente), procedentes
del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad y en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Hugo
, representado por la Procuradora Sra. Justo Talavera y asistido del Letrado Sr. Langreo Huerta, contra la
Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 13 de septiembre de 2018 , figurando como
parte apelada el Ministerio Fiscal-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 13 de septiembre de 2018 , en la que se declaran los siguientes hechos probados: 'Queda probado y así se declara expresamente, que el día 7 de octubre de 2016 en el patio de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sisante (Cuenca), agentes de la Guardia Civil incautaron una planta de cannabis sativa de grandes dimensiones que había sido cultivada por el acusado Hugo , mayor de edad, con D.N.I nº NUM001 y sin antecedentes penales.

Dicha planta arrojó un peso neto, tras secado y sin tallos, de 3.500 gramos con una riqueza media de THC del 25,9%, que el acusado poseía con la finalidad de destinarlas al tráfico o venta a terceros.

El valor que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito asciende a 4.630,50 euros'.



SEGUNDO-. En el FALLO de la Sentencia recurrida se establece lo siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de QUINCE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo de la condena, y MULTA DE 5.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses de privación de libertad, y al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Hugo interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución, en el que interesaba la revocación de la misma y el dictado de otra de signo absolutorio. Subsidiariamente, se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y se reduzca la pena de multa.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal impugnó el recurso formulado, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, por la Sala se procedió a la formación del pertinente rollo, al que correspondió el número 135/2018. Se señaló deliberación, votación y fallo para el 29 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la Resolución recurrida.


PRIMERO.- Frente a la sentencia condenatoria, en los términos ya expuestos, recaída en primera instancia, se alza el acusado, discrepando, en primer lugar, de la valoración judicial acerca de la preordenación al tráfico de la sustancia que le fue intervenida, vista su cantidad y los criterios jurisprudenciales al respecto.

Lo cierto es que la preordenación al tráfico se justifica de manera amplia y detallada en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada, tratándose de unos argumentos razonados que se comparten, máxime tomando en consideración la absoluta falta de prueba acerca del carácter de consumidor del apelante.

Como indican los Tribunales 'si una persona no es consumidor de determinadas sustancias que se hallan en su domicilio, inferir de tal dato su destino al tráfico resulta lógica y racional, pues la tenencia de droga por un no adicto debe considerarse típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es, en sí misma, generadora del peligro abstracto de difusión de la droga que la norma quiere evitar' ( STS de fecha 17 de octubre de 2013 ).



SEGUNDO.- Discrepa igualmente el recurrente de la determinación de la cantidad de sustancia efectuada en la sentencia de primer grado, alegando que el peso neto no se identifica con sustancia consumible y que debe tomarse en consideración el índice de pureza.

Tales alegatos tampoco pueden ser atendidos. En el caso de autos, en el domicilio del acusado se halló una plantación de marihuana que arrojó un peso bruto de 22'8 kilos. Al tratarse de la planta entera, no debe determinarse el tetrahidrocannabinol de la sustancia intervenida, por cuanto los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debidas a la obra humana. Es por ello que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado, debiéndose descartar del peso aquellas partes que no contienen principio activo alguno que sea nocivo a la salud pública (tallos, ramas, cañas, raíces, bulbos, etc.), pudiendo presentar dicha planta además ciertas adherencias que tampoco son nocivas, como puede ser la tierra y otras partículas del suelo que se observan en la misma, tratándose en todos los casos de elementos que no causan daño a la salud pública y que se están tomando en cuenta para el cálculo de peso bruto de lo aprehendido. En definitiva, la planta entera de cannabis, como anteriormente se ha expuesto, no se aprovecha en su integridad, sino, como ha establecido la jurisprudencia, se efectúa aproximadamente en un dieciocho, un veinte por ciento en el mejor de los casos.

En el caso de autos, se fija el peso neto de la sustancia en 3.500 gr., lo que se corresponde con un 15% aprox., del peso bruto, cumpliéndose, por tanto, los criterios jurisprudenciales señalados.



TERCERO.- En tercer lugar, se alega lo siguiente: 'Se dice en sentencia que 'no podemos tener por acreditado la condición de consumidor del acusado. Ninguna prueba se ha practicado al respecto...).

Tal conclusión, dicho una vez más con la consideración debida al Juzgador no puede prosperar y ello, por cuanto, en la fase de instrucción, el acusado no ha contado con defensa jurídica. Más ello no empaña que esta, y la actuación del Ministerio Publico deba ir orientada a garantizar la defensa de la legalidad y de los derechos y deberes de los ciudadanos y como no, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión. Creemos que ello es así si no se atiende al derecho del investigado, si en la instrucción y atendiendo a la naturaleza del delito no se llevan a cabo aquellas actuaciones, fueran cuales fueran, que van a determinar todas las circunstancias que puedan influir en la futura condena y esencialmente, cuando determinadas actividades probatorias solo cobran eficacia con carácter inmediato al hecho. Entendemos, en definitiva, y así lo exponemos que se vulnera el derecho citado de no practicarse prueba, pudiendo hacerlo de lo que se sabe puede determinar su carácter de culpable o inocente'.

Este motivo no puede prosperar. Contrariamente a lo sostenido en el recurso, el acusado sí contó en fase de instrucción con defensa letrada (véase su declaración obrante a los folios 27 y 28) y pudo proponer cuánta prueba consideró pertinente en orden a acreditar la invocada condición de consumidor. Si no lo hizo, no puede reprocharse a la juzgadora su determinación de rechazar tal condición. La adicción para justificar el autoconsumo es una circunstancia que debe ser alegada y acreditada por el acusado. En ese sentido la S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio , dice que: 'cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida, la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si éste alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin'; en similar sentido la STS de fecha 17 de octubre de 2011 , o el ATS de fecha 20 de mayo de 2009 que pone de manifiesto: 'En cualquier caso, a lo largo de las actuaciones no encontramos prueba alguna que, más allá de las solas manifestaciones del recurrente, confirme esa condición de consumidor de grave adicción en la que insistentemente trata de justificar en esta instancia la tenencia de la cocaína , pese a que la acreditación de dicha situación no habría albergado gran dificultad a través de alguna de las diligencias de investigación habituales sobre estos extremos (v.gr. análisis capilares, informes médicos u otros similares que corroboren una ingesta de drogas o bien la presencia de síntomas de abstinencia a dicho consumo)'.



CUARTO.- Se alega ex novo la atenuante de dilaciones indebidas. Dejando al margen la posibilidad de alegar en este momento tal circunstancia, nos encontramos ante unos hechos juzgados en un plazo inferior a dos años desde su comisión, sin que se concreten en el recurso paralizaciones de suficiente relevancia a tales efectos.



QUINTO.- Finalmente, se propone una pena de multa de importe sensiblemente inferior al fijado en la sentencia, pero para ello se parte del éxito de las alegaciones relativas a la cantidad de droga a tomar en consideración en base al grado de pureza, y ya hemos visto que tales alegaciones no pueden ser acogidas.



SEXTO.- Mediante otrosí, el recurrente, quien no compareció al acto de juicio oral, solicita ser oído en esta alzada. Examinadas las actuaciones se constata que en la cédula de citación al acto del juicio, entregada personalmente al acusado (folio 78), se le apercibió expresamente que el juicio al que se le citaba podía celebrarse en su ausencia a tenor de la pena solicitada. Ello permite colegir que el mismo era plenamente consciente de las consecuencias que su incomparecencia acarreaba. Asimismo esta Sala, y tras el visionado del acto del juicio, verifica que al inicio de la sesión por parte del juez a quo se respetan las normas procedimentales, dando traslado a las partes a los efectos del art. 786.1º del CP e interesando el Ministerio Fiscal la celebración del juicio en ausencia del acusado al cumplirse los requisitos habilitantes para ello, no oponiéndose la defensa. Acordado por el juez la celebración del juicio en ausencia , la defensa no presentó objeción alguna. Todo ello lleva a estimar que es el propio apelante quien con su conducta dejó voluntariamente de comparecer para aportar su versión de descargo, sin alegar justa causa que se lo impida, no apreciándose por tanto vicio procedimental alguno ni indefensión al estar asistido de Letrado en el acto del juicio.

Y enlazado con esto último, se interesa que se practique en esta segunda instancia como prueba la declaración del acusado, solicitud que se anticipa que no puede prosperar. El art. 790 de la LECRM en el seno del procedimiento abreviado establece la prohibición de repetición del juicio ante el tribunal de apelación limitándose la solicitud de prueba ante el órgano ad quem a tres supuestos, a saber: 1) aquellas pruebas que no se pudieron proponer en la instancia; 2) las propuestas que fueron indebidamente denegadas, siempre que se haya hecho constar la oportuna protesta; y 3) las admitidas que no pudieron practicarse por causa no imputable al que ahora las vuelve a solicitar. Petición de práctica de prueba que necesariamente requiere de la celebración de vista ante la Sala de apelación.

Así, y dado que la declaración del acusado fue admitida por el Juzgado de lo Penal, y su no práctica se debió únicamente a su propia desidia al no comparecer al plenario (se alega una supuesta confusión con una cita médica que carece de cualquier efecto justificativo), ello en ningún caso integraría los supuestos previstos en el art. 790 de la LECRIM , por lo que procede su rechazo.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el presente recurso de apelación; CONFIRMANDO la Resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes; haciéndoles saber que la misma no es firme y que, con arreglo al artículo 847.b) de la L.E.Crim ., contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 del mismo Texto Legal ), debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ( artículo 856 de la L.E.Crim .).

Así por esta nuestra sentencia, que se unirá por certificación al Rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.