Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 1138/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA -ORDEN PENAL-
ROLLO 1138/2018
CAUSA 175/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 10/2019
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
Dña. SONIA LOSADA JAÉN
D. ILDEFONS CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
En la ciudad de Girona a, 7 de enero de 2019.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por
el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número 2 de Girona, en la causa 175/2017, seguidas por un
delito de alzamiento de bienes, habiendo sido partes, como recurrente la mercantil 'Decoració i Portes, S.L.',
representada por el Procurador de los Tribunales, Dña. Rosa Boadas Villoria, y asistida del Letrado D. Sergi
Badenas Riera, y como recurridos D. Rogelio , representado por el Procurador de los Tribunales, Dña. Rosa
Maria Triola Vila y asistido del Letrado Dña. Maria MOnguilod Triola, y el Ministerio Fiscal, actuando como
Ponente la Magistrado, Dña. SONIA LOSADA JAÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 15 de septiembre de 2018 , en cuyos antecedentes se declaran probados el factum, que en aras a la brevedad y en atención a su aceptación por la Sala, no se reproducirá en la presente.



SEGUNDO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: 'Absolc Rogelio de delicte d'insolvència punible que se li atrobuïa.

Declaro d'oficio les costes processals.'

TERCERO.- Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil Decoració i Portes, S.L., alegando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba, e infracción de normas sustantivas, interesando la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra por la que se condene a D. Rogelio , como autor de un delito descrito y penado en el art. 257 CP , a las penas y responsabilidad civil, solicitadas en conclusiones definitivas.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado de éste a la representación de D. Rogelio , que lo impugnó por los motivos que son de ver en su escrito. El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, interesó también la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a los motivos que son de ver en su escrito.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega primer motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba, interesándose por la recurrente que por parte del órgano 'ad quem', se estime dicho error y, en su consecuencia, que esta alzada proceda a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juez a quo ha efectuado de la prueba personal practicada, además de la documental acompañada, y emita un pronunciamiento en virtud del que se condene al denunciado, D. Rogelio , como autor de un delito descrito y penado en el art. 257 CP , en los términos anteirormente expuestos.

Concretando el error, la recurrente sostiene que en el plenario quedó acreditado que en fecha 30 de noviembre de 2004, el acusado suscribió un reconocimiento de deuda notarial, por el que asumía un compromiso de pago en el plazo máximo de 30 de agosto. Según resulta del Registro de la Propiedad, el día en que se suscribió el reconocimiento de deuda, el acusado era titular de las fincas NUM000 y NUM001 , siendo que en la fecha del vencimiento, ya no lo eran, así como tampoco disponía del precio recibido por las compraventas, frustrando así sus legítimas expectativas de cobro. El recurrente sostiene, que la duda que ostenta el Juzgador a quo, en relación a si las ventas se efectuaron con anterioridad, en contrato privado, no puede motivar un pronunciamiento absolutorio, entendiendo que la falta de acreditación de dicho negocio jurídico privado por parte del acusado, debe conducir a su condena.

Como anteriormente se ha señalado, la Sentencia que se recurre emite un pronunciamiento absolutorio, que se funda principalmenten en la consideración de que en el plenario no se practicó suficiente prueba de cargo para enervar el derecho de presunción de inocencia, del que es acreedor el acusado, entendiendo insuficiente la testifical y documental practicada.

Ante dichas circunstancias, no puede desconocerse la doctrina constitucional sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y se reitera en numerosas otras posteriores, así STC 26 de enero de 2009 .

Como conoce el recurrente, el Tribunal Constitucional en dichas Sentencias, señala que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Ello implica, que no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las pruebas de carácter personal, de las que dependa la condena o absolución del acusado, cuando han sido practicadas en la primera instancia, al exigirse por su índole la inmediación y la contradicción.

En aplicación de esta doctrina, le estaría impedido a un Tribunal que revisa el enjuiciamiento en vía de recurso y que por lo tanto no ha podido contemplar de forma directa la práctica de las pruebas personales, modificar la valoración de dichas pruebas efectuadas por el órgano a quo, que es el que ha dispuesto de inmediación.



SEGUNDO.- La consecuencia de todo ello, no es otra que el recurso de apelación que las acusaciones formulen contra sentencias absolutorias, basada en el error en la apreciación se ve notablemente limitado, cuando el pronunciamiento absolutorio se dicte en función de la valoración de prueba, en que la inmediación juega un papel fundamental, como son las pruebas personales, porque, dependiendo de la credibilidad del testimonio, va a formar básicamente su criterio el juez que la presencia. Dicho de otra manera, la valoración en la primera instancia de las pruebas cuya captación esté vinculada a la inmediación, es inalterable por el juez 'ad quem', al no gozar de esa inmediación.

No cabe, por lo tanto, revisar aquella valoración efectuada por el juez 'a quo', cuando por la naturaleza e índole de la prueba, es precisa la inmediación con ella, quedándole, por lo tanto, vedada la condena al órgano de apelación, tratándose de sentencias absolutorias, por distinta valoración de los testimonios, al depender el pronunciamiento de una cuestión de credibilidad, vinculada a la percepción sensorial de quien lo capta.

Pretende el recurrente que la prueba personal practicada, así como documental, sean valoradas de forma diversa a la efectuada por el juzgador a quo a fin de fundamentar la condena del acusado, Sr. Rogelio , sin embargo como ya se ha indicado, en atención a la doctrina anteriormente expuesta, ello deviene imposible al no poder valorarse por esta Sala en perjuicio del acusado, los medios probatorios de naturaleza personal.

De este modo, el Juzgador a quo, alberga una duda razonable sobre la posibilidad que las fincas hubieran sido enajenadas por contrato privado con anteiroridad, y se fundamenta también no sólo en lo señalado por el acusado, sino por el testigo, Sr. Pedro Antonio , quien manifestó en el plenario haber adquirido fincas, sin recordar cuáles, y que no las inscribió porque las compró sobre plano, lo que desde luego, avala la duda que expone el Juez a quo. Por otro lado, acierta el Juez de instancia al señalar, que hubiera resultado harto sencillo llamar al proceso a la entidad adquirente de la finca, ya fuera en sede de instrucción o al Juicio oral, sin que la inacción de la acusación en este sentido, pueda suplirse con el pronunciamiento condenatorio.



TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación, se alega por la entidad recurrente infracción de normas sustantivas.

Este motivo impugnativo en concreto, permitiría de estimarse, la condena en la segunda instancia de quien ha sido absuelto en la primera. Así lo admite nuestro Tribunal Constitucional, como excepción, en los supuestos en que no se discutan sino cuestiones de derecho. Así, en la STC 34/2009, de 9 de febrero , se señala que 'la doctrina sentada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no resulta aplicable a aquellos casos en los que el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria de instancia y la condenatoria dictada en apelación es una cuestión concerniente a la estricta calificación jurídica de los hechos que la Sentencia de instancia considera acreditados, y que no se alteran en la segunda instancia, pues para ello no es necesario el examen directo y personal de los acusados o los testigos en un juicio público, sino que el Tribunal de apelación puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre ) ' . Así, únicamente cabrá revocar en la segunda instancia una sentencia absolutoria cuando la condena se base en los mismos hechos que en primera instancia se hayan declarado probados, y provenga únicamente de una distinta valoración jurídica de éstos. En definitiva, por vía de este cauce pueden denunciarse errores de subsunción o de calificación jurídica, y supone la plena aceptación del relato fáctico declarado probado.

Si atendemos a los hechos probados de la Sentencia de instancia: '(...) No ha quedat acreditat en quines dates la societat Obrasbel, S.L. vengué aquestes finques' , se evidencia que los mismos no tienen encaje en el tipo descrito y penado en el tipo 257 CP, ni en ningún otro, por lo que la condena del acusado deviene imposible.

Cuestión distinta, y ello se dice a modo de obiter dicta, sería que el recurrente hubiera interesado la declaración de nulidad de la Sentencia por falta de racionalidad en el desarrollo del argumento que conduce a la absolución, pero dicho efecto no ha sido solicitado, no pudiendo ser acordada de oficio por este órgano ad quem, por así establecerlo el art. 240.2, II de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en su redacción por la LO 19/2003, de 23 de diciembre). Por ello, al haberse solicitado la revocación de la Sentencia, y no la declaración de nulidad de la misma, no puede entrarse a valorar dicho motivo de nulidad.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Decoració i Portes, S.L., contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Girona , en la causa Núm. 175/2017, de la que este rollo dimana CONFIRMAMOS el Fallo de la meritada resolución, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para el cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrado Ponente hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública, doy fe.