Sentencia Penal Nº 10/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1797/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0122189
Procedimiento Abreviado 1797/2018
Delito: Tráfico de drogas grave daño a la salud
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1678/2018
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
ROLLO SALA: 1797/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 1678/18
JUZGADO INSTRUCCION Nº 50 - MADRID
SENTENCIA NUM: 10/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª. JOSEFINA MOLINA MARÍN
---------------------------------------------- En Madrid, a 9 de enero de 2019.
Vista el día 9 de enero de 2018 en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial
la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida de oficio por delito contra la salud
pública contra Desiderio , con pasaporte mexicano nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Doroteo y de Flor
, natural de Baja California (México) y con domicilio en Sapopan Jalisco, estado de Guadalajara (México), sin
antecedentes penales, sin que conste solvencia, y en prisión provisional por esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Paz Iglesias Escalera, y
dicho acusado representado por la Procuradora Dª María Dolores Uroz Moreno y defendido por el Letrado D.
Iván Ortega Ruiz, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Desiderio , sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de 6 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Solicitando la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional de acuerdo con lo dispuesto en al art. 89.2 del Código Penal.



SEGUNDO.- La defensa del procesado Desiderio se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara: UNICO.- Sobre las 12.50 horas del día 16 de agosto de 2018, el acusado Desiderio , nacido en Méjico, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas en la T 1 por los funcionarios del Cuerpo de Policía que se encontraban realizando medidas fiscales a los equipajes del vuelo de la compañía Wamos procedente de Cancún (Méjico).

El acusado portaba como equipaje una maleta gris tipo Troley en cuyo interior y con la finalidad de favorecer el ilícito tráfico de sustancia estupefaciente ocultaba en un doble fondo paquetes de color negro que contenían una sustancia, que tras ser debidamente analizada resultó ser cocaína arrojando un peso de 2.989,7 gramos de cocaína pura de una riqueza del 73,9%, que el acusado pensaba destinar a su distribución mediante precio a terceras personas. Tiene un valor en el mercado ilícito en venta de 108.250,42 euros. Fueron intervenidos 915 euros en su poder.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004, 22 de septiembre y 22 de octubre, 9 y 14 de noviembre de 2005, 8 de febrero de 2006, 1 de junio de 2007, 18 de abril de 2008, 5 de diciembre de 2011, 20, 27 y 28 de enero, 3 y 10 de febrero y 9 de diciembre de 2015, 5 de abril y 24 de mayo de 2018), como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra punitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida al acusado era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5ª dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario; d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al procesado Desiderio por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal. Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 12 y 20 de mayo, 10 de junio y 11 de noviembre de 2003, 21 de enero, 12 de marzo, 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004, 21 de enero de 2005, 14 de febrero y 1 de junio de 2006, 12 de marzo, 20 de abril y 5 de julio de 2007, 7 de octubre y 29 de octubre de 2008, 18 de marzo y 13 de octubre de 2009, 21 de enero, 21 de abril y 5 de mayo de 2010, 25 de abril, 6 de junio, 25 de octubre, 31 de octubre y 10 de noviembre de 2011, 21 de abril y 3 de marzo de 2014, 23 de diciembre de 2015, 26 de septiembre y 20 de diciembre de 2016 el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones, particularmente el pasaporte del procesado y la documentación del vuelo; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y al grado de pureza de la misma (folio 57), que fue expresamente admitido en la vista oral; del informe emitido por la Dirección General de Policía sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado ilícito (folio 72); de las propias declaraciones prestadas por el procesado a lo largo de la causa, en cuanto reconoció la realidad del transporte de las sustancias; y de la declaración prestada también en el juicio por el agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM001 que intervino en los hechos. Se trata de un delito flagrante sobre el que no existió debate fáctico entre las partes.



TERCERO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide la solicitada por la acusación y por la propia defensa.



CUARTO .- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando su notoria importancia, a las penas de seis años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 120.000 euros, con imposición de costas y comiso del dinero y de la sustancia intervenidos. Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional cuando el penado haya cumplido las dos terceras partes de la pena, acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el auto de insolvencia de fecha 29 de noviembre de 2018 recaído en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.