Sentencia Penal Nº 10/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2019 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000010/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a 12 de febrero del 2019.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 3/2019, por un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud), interpuesto por el acusado Juan Ignacio , en libertad por esta causa, de la que
estuvo privado dos días en calidad de detenido, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Laura Eneri Ibarbia y dirigido por el Letrado D. Diego V. Romero Ruíz de Vargas, contra
la sentencia dictada con fecha 18 de octubre pasado, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Zaragoza, en Procedimiento Abreviado 54/2018, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado 54/2018, con fecha 18 de octubre pasado, dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS El acusado, Juan Ignacio , sobre las 21 horas del día 4 de agosto de 2 017, cuando se encontraba en el Camino de Las Torres de Zaragoza, le entregó a Alejo una bolsita con un peso aproximado de 1,5 gramos de cocaína a cambio de 30 euros. Ello fue observado por agentes del CNP, que intervinieron la bolsita referida, así como cuatro bolsitas con cocaína que el acusado tiró al suelo al ver a los policías y once bolsitas similares conteniendo cocaína que el acusado tenía en un casco de moto que guardaba en la guantera de una motocicleta que tenía estacionada a su lado, cocaína que poseía para venderla.

Las quince bolsitas contenían un total de 9,63 gramos de cocaína con una riqueza del 78,31% Los 9,63 gramos de cocaína tenían un valor de 1.036,31 euros de venderse por gramo y de 2.038,32 euros de venderse por dosis en el mercado ilícito.

Los agentes de Policía actuantes ocuparon al acusado dos teléfonos móviles encendidos, que usaba para realizar la actividad de tráfico, y también le ocuparon en la cartera 1260 euros, sin que haya quedado debidamente acreditado que el dinero procediera del tráfico ilícito de droga, salvo en la cantidad de 30 euros '.

Y su parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO CONDENAMOS a Juan Ignacio como autor de un delito contra la Salud Pública, tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína) a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 3000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de prisión en caso de impago o insolvencia, así como al pago de las costas del juicio Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente y de los dos teléfonos móviles intervenidos, el comiso de 30 euros y el embargo del resto del dinero ocupado, 1230 euros, para segurar el pago de la multa impuesta.

La sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del condenado del territorio nacional se resolverá en ejecución de sentencia conforme se indica en el fundamento jurídico nº 6 de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Juan Ignacio , se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito: 'Primero.- Incorrecta valoración de la droga incautada, valoración objetiva posible.

Segundo.- Aplicación del párrafo segundo del Art. 368 C. Penal.

Tercero.- Proporcionalidad en la graduación de la pena'.

Termina suplicando que: 'se estime el recurso presentado, condenando a Juan Ignacio a la pena de 2 años de prisión, así como al pago de la multa de 500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del juicio'.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 3/2019 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el pasado día 6 de febrero.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expone con detalle en los anteriores antecedentes de hecho el día 18 de octubre de 2018 la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que el ahora apelante Juan Ignacio fue condenado en concepto de autor de un delito contra la salud pública a las penas principales de tres años de prisión y multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de prisión en caso de impago.

Frente a la sentencia indicada formula el condenado recurso de apelación que articula en tres alegaciones diferenciadas, de las que la segunda y tercera están íntimamente ligadas: 1) incorrecta valoración de la droga incautada con el pernicioso efecto de imponer más multa que la que corresponde; 2) y 3) incorrecta aplicación del artículo 368 del Código Penal (CP) por no haber sido observado el subtipo atenuado del párrafo segundo de tal precepto, e inobservancia de proporcionalidad en la aplicación de la pena correspondiente a tal subtipo atenuado.

El recurrente solicita finalmente la reducción de la penas privativa de libertad y de multa impuestas Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, interesó la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso sostiene que la cuantía de la multa impuesta fue incorrectamente calculada, ya que partió de un importe erróneo respecto del valor de la droga que fue intervenida. Según los cálculos hechos por el recurrente el total del importe sería el de 192,60 euros y no, como estimó la sentencia con base en los promedios de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, el de 1.036,61 euros caso de venderse por gramos o el de 2.038 euros caso de venderse en dosis en el mercado ilícito. Por ello, si bien en sus conclusiones definitivas interesó la multa de 2.000 euros, sin embargo ahora, en el recurso, concluye que la multa debe partir del valor de lo aprehendido de 192,60 euros, por lo que la debe ser de 500 euros.

El cálculo que sostiene el recurso parte de dos datos que no son aceptables. Por un lado valora la cantidad aprehendida con base en el peso total de la papelina que había sido vendida a un tercero, sin descontar el peso del envoltorio ni la sustancia añadida a la cocaína pura. Al aplicar sobre tal peso en bruto el valor correspondiente al total neto de cocaína pura intervenida, una vez descontado el envoltorio y la sustancia añadida, altera claramente el resultado final real.

Por otro lado, en el recurso se parte de que el valor por papelina es el de 30 euros, pues tal fue el precio que pagó un tercero por la papelina que le vendió el acusado. Este precio concreto ha quedado acreditado, pero ello no es el medio idóneo de tasación de la droga, puesto que no implica que en todo caso sea vendida a tal importe, además de tomar como punto de partida del cálculo el que las demás papelinas iban a ser vendidas como estaban, sin aumento del volumen que permitía su elevada pureza del 78,31 por ciento.

Frente a los erróneos cálculos que contiene el recurso se cuenta con el informe indicado de la Oficina Central de Estupefacientes, que no ha sido expresamente combatido y del que no existen motivos para dudar, dada la competencia del órgano que lo emite.

Conforme a tal informe, aun partiendo de la menor de las cantidades que ofrece, esto es, la de 1.036,61 euros por gramo, fue correcta la medición del cálculo de la multa fijada en la sentencia en 3.000 euros, por enmarcarse dentro del tanto al triplo previsto en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal, por lo que procede desestimar la primera de las alegaciones del recurso.



TERCERO.- La segunda alegación del recurso parte de considerar que el tipo que debió ser aplicado a la conducta del acusado es el previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del CP, ya que fue escasa la cantidad de droga aprehendida y concurren circunstancias personales del culpable, tales como ser adicto al juego, no haberse dedicado al menudeo de droga con anterioridad, constar que el acusado ha trabajado en innumerables empleos y no encontrarse en situación irregular en España.

El artículo 368 del CP, prevé lo siguiente: 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

Como indica sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ( TS) de 13 de noviembre de 2014 (recurso 945/2014) el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo y cuya aplicación interesa el recurrente no autoriza 'a convertir aquello que tiene una significación neutra, desde la perspectiva de la individualización, en un elemento determinante de la rebaja de pena'.

Porque, como indica la misma sentencia: 'Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad que actúan como elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. STS 480/2009, 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. STS 107/2012, 28 de febrero y 545/2012, 22 de junio )'.

Pues bien, en aplicación de la norma indicada y su interpretación jurisprudencial debe concluirse que la sentencia apelada decidió con total corrección la inaplicación del subtipo atenuado basado en la escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable. Porque, en lo que se refiere a la acción desarrollada por el acusado, se está ante un conjunto de actuaciones predeterminadas de modo meditado al fin conseguido de venta de la cocaína. Así, disponía de sustancia de gran pureza; la tenía preparada en un total de 15 papelinas independientes, más la que entregó a un tercero; contaba con dos teléfonos móviles activos; y sólo llevaba encima cinco papelinas, mientras tenía el resto alejadas de sí y convenientemente escondidas en el casco de la moto. Circunstancias todas ellas que no evidencian que se esté ante hechos aislados o de escasa entidad sino ante la ejecución de un plan preordenado claramente a la venta de la cocaína y debidamente orquestado para tal fin de intentar la distribución directa en la vía pública de un número elevado de papelinas.

En cuanto a las circunstancias del culpable concurrentes que, según sostiene el recurso, deben ser tenidas en cuenta, no cabe considerarlas realmente de relevancia para entender que proceda la aplicación del subtipo atenuado, puesto que el hecho manifestado de ser el condenado adicto al juego, encontrarse en situación regular en España, haber trabajado, o la afirmación de no haberse dedicado antes a la venta de droga no son situaciones o datos como los que indica la doctrina antes expuesta que evidencien una especialidad en la persona del acusado que justifique la reducción de la pena.

Procede, en consecuencia, desestimar el segundo motivo de recurso.



CUARTO.- Por último, la alegación tercera del recurso parte de que fuera aplicado el subtipo atenuado.

Desestimada esta pretensión, corresponde también desestimar la supeditada a ella, que interesaba que por proporcionalidad de la pena fuera objeto de la condena la de dos años de prisión. Mantenida la tipificación de los hechos en el párrafo primero del artículo 368 CP, como lo hizo la sentencia recurrida, es indudable que fue correcta la pena impuesta en el mínimo previsto en tal precepto de 3 años de prisión para el caso de sustancias que causan grave daño a la salud.



QUINTO.- De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la sentencia dictada el día 18 de octubre de 2018 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el procedimiento abreviado nº 54/2018, sentencia que confirmamos.

Segundo: Declaramos de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECrim, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley.

Firme que sea esta resolución, devuélvase la causa al órgano de procedencia, junto con testimonio de esta sentencia y, en su caso, de la que resuelva el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.