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Última revisión
03/09/2020
Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 3, Rec 1/2020 de 03 de Julio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 03 de Julio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RIUS ALARCO, CAROLINA
Nº de sentencia: 10/2020
Núm. Cendoj: 28079220032020100014
Núm. Ecli: ES:AN:2020:2105
Núm. Roj: SAN 2105:2020
Encabezamiento
NIG 28079-27-2-2015-0000672
En la ciudad de Madrid, a tres de julio del año dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, integrada por los Ilmos. Señores del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 33 del año 2015 por el Juzgado Central de Instrucción número 5, por supuestos delitos de organización criminal y de estafa, seguida contra Joaquín, con D.N.I. NUM012, mayor de edad, nacido en Caracas (Venezuela) el NUM013-1980, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, con antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; contra Mario, con N.I.E. NUM014, mayor de edad, nacido en Valencia (Venezuela) el NUM015-1978, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; contra Oscar, con N.I.E. NUM016, mayor de edad, nacido en Marechal Cándido Rondón (Brasil) el NUM017-1975, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; contra Salvador, con N.I.E. NUM018, mayor de edad, nacido en Valencia (Venezuela) el NUM019-1977, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, con antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; contra Milagros, con N.I.E. NUM020, mayor de edad, nacida en Rybnik (Polonia) el NUM021-1988, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; y contra Carlos Daniel, con N.I.E. NUM022, mayor de edad, nacido en Lima (Perú) el NUM023-1980, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa; en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Vicente Javier González Mota, y los reseñados acusados, Sres. Joaquín, Mario y Oscar, representados por la Procuradora Doña Laura Lozano Montalvo, y defendidos por el Letrado Don José Manuel Yepes Rodríguez; Sr. Salvador, representado por la Procuradora Doña María Belén Aroca Flórez, y defendido por el Letrado Don Francisco Javier Ocaña Gallardo; Sra. Milagros, representada por la Procuradora Doña Carmen Echavarría Terroba, y defendida por la Letrada Doña Marta Bellón Pérez; y Sr. Carlos Daniel, representado por la Procuradora Doña María Ángeles González Rivero, y defendido por el Letrado Don José Antonio Sánchez Pérez; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
1.- En sesión que tuvo lugar el día 23 del pasado mes de junio de este año 2020 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes y admitidas que no fueron renunciadas posteriormente, consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical y documental.
2.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, retirando la acusación formulada respecto a Milagros, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de organización criminal del artículo 570 bis.1, destinada a la comisión de delitos graves del Código Penal, en su modalidad de organizadores o directores, del que estimó autor al acusado, Joaquín, conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal; de un delito de organización criminal del artículo 570 bis.1, destinada a la comisión de delitos graves del Código Penal, en su modalidad de miembros activos, del que estimó autores a los acusados, Mario, Oscar, Salvador y Carlos Daniel, conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal; de un delito continuado de estafa de los artículos 248.2.c) y 250.1.5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, del Código Penal, del que estimó autores a los acusados, Joaquín, Mario y Salvador, conforme al párrafo primero del artículo 28 del Código Penal; y de un delito de estafa de los artículos 248 y 249.1 del Código Penal, del que estimó autores a los acusados, Oscar y Carlos Daniel; con la concurrencia respecto de todos los acusados de la circunstancia atenuante del artículo 21.7ª, en relación con el artículo 21.4ª, del Código Penal de confesión tardía de los hechos, solicitando, para el acusado, Sr. Joaquín, por el delito de dirigente de organización criminal, las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 quater, la pena de seis años superior a la pena privativa de libertad de inhabilitación especial para la realización de comercio, y por el delito de estafa, las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses, con una cuota diaria de cincuenta euros y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal; para los acusados, Sres. Mario y Salvador, por el delito de miembros de organización criminal, las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a lo dispuesto en el artículo 570 quater, la pena de seis años superior a la pena privativa de libertad de inhabilitación especial para la realización de actividades mercantiles, y por el delito de estafa, las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con una cuota diaria de cincuenta euros y la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal; y para los acusados, Sres. Oscar y Carlos Daniel, por el delito de miembros de organización criminal, las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y conforme a lo dispuesto en el artículo 570 quater, la pena de seis años superior a la pena privativa de libertad de inhabilitación especial para la realización de actividades mercantiles, y por el delito de estafa, las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y respecto de los acusados extranjeros, dado que tienen permiso de residencia, lo que supone arraigo en España, no solicitó la sustitución de la pena conforme al artículo 89 del Código Penal; y costas en proporción a las conductas imputadas; y que los acusados, Sres. Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, indemnizaran en las cantidades indicadas en sus respectivas imputaciones de hechos a las entidades bancarias mencionadas, en las cantidades defraudadas, reseñadas en el escrito de acusación; y solicitando asimismo el comiso del dinero intervenido y del saldo existente en las cuentas bancarias bloqueadas en este procedimiento; y que, en el caso de dictarse Sentencia condenatoria, se pusiera la misma en conocimiento de la Autoridad gubernativa (Delegación o Subdelegación de Gobierno) a efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería.
3.- La defensa de los acusados, Joaquín, Mario y Oscar, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, invocando la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad del domicilio ( artículo 18.2 y 3 de la Constitución Española), y mostrando su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, alegando que no se produjeron de la manera descrita por el mismo, y que los hechos no eran constitutivos de delito alguno por lo que se refería a aquéllos, solicitando su libre absolución, y ello con todos los pronunciamientos favorables.
4.- La defensa del acusado, Salvador, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, adhiriéndose de forma íntegra a las impugnaciones y solicitud de nulidad realizadas en los escritos de defensa de los otros acusados, y solicitando la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, por vulnerarse el principio de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva de aquél y principalmente el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así como respecto a las solicitudes de información de sus cuentas bancarias, y con respecto a su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones; mostrando su disconformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal, alegando que eran inciertos los hechos imputados a este acusado, y que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando su libre absolución al no haberse cometido infracción penal.
5.- La defensa de la acusada, Milagros, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manifestando que no procedía imponer a la misma pena alguna.
6.- La defensa del acusado, Carlos Daniel, asimismo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando el relato de hechos del Ministerio Fiscal, y alegando que no existía delito alguno, solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que procediera declaración de responsabilidad civil alguna en contra de aquél.
7.- Los acusados no hicieron uso de su derecho a la última palabra; quedando tras todo ello el juicio concluso para Sentencia.
Hechos
Se declara probado que:
Fruto de las investigaciones policiales llevadas a cabo se pudo constatar la existencia de un grupo estructurado de personas, entre las que se encontraban Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, todos ellos mayores de edad, que operaba principalmente en la Comunidad de Madrid, y que también tenía ramificaciones en diversas ciudades de España, tales como Barcelona, Málaga, Alicante, A Coruña, Palma de Mallorca y Gran Canaria.
Durante los años 2014 y 2015, este grupo estructurado de personas, que desempeñaban de forma coordinada entre sí distintos papeles para el grupo, se dedicaba a obtener y utilizar en España, de forma fraudulenta, las numeraciones de tarjetas bancarias extranjeras, mediante lo que se conoce como
La mecánica u operativa utilizada consistía en la obtención de numeraciones de tarjetas de forma fraudulenta; la tramitación de la obtención de TPV a través de la falsificación de la documentación necesaria para su adquisición, y la inscripción registral de empresas sin verdadera actividad comercial.
Para conseguir la adquisición y contratación de TPV, los integrantes del grupo se daban de alta los acusados como autónomos; contando con establecimientos conniventes para el uso en ellos de esos TPV.
Una vez recaudado el dinero mediante las tarjetas, se procedía del siguiente modo: transferencias del dinero entre los distintos componentes; retirada en efectivo; reparto en porcentajes del dinero previamente establecido.
Por lo tanto, el dinero que obtenía la organización a través del uso fraudulento de tarjetas, se hacía llegar a los líderes de la organización, bien mediante transferencias, bien mediante entregas de dinero en efectivo. Dinero que se repartía según los porcentajes pactados previamente, haciendo uso del mismo cada uno de los acusados para gastos corrientes.
En el territorio nacional, esta organización disponía de ramificaciones en varias provincias. En la provincia de Alicante, la trama existente estaría compuesta por los investigados, Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, quienes actuaban en connivencia con otras personas.
Las empresas instrumentales de que se sirvieron a este grupo de personas para sus objetivos fueron:
- Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, cuyo socio y administrador único era Joaquín; con domicilio social en la calle Gran Vía 57, 32 D, de Madrid, y con un capital social de 3.006 euros, y fecha de comienzo de operaciones el 10-12-2013.
- Gold Handel, S.L., con C.I.F. B-86976180, cuya socia y administradora única era Milagros, al tiempo pareja sentimental del Sr. Joaquín; con domicilio social en la calle Montera 24, 22 H, de Madrid, y con un capital social de 3.100 euros, y fecha de constitución el 25-3-2014.
- Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L., con C.I.F. B-54769617, cuyos socios eran Joaquín (con 2.287 participaciones sociales) y Salvador (con 723 participaciones sociales), y cuyo administrador único, desde el 2-4-2014, era Salvador; con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.
- Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. B-54769625, cuyos socios eran Joaquín (con 2.287 participaciones sociales) y Salvador (con 723 participaciones sociales), y cuyos administradores solidarios eran ambos socios, Joaquín y Salvador; con domicilio social en la Plaza del Alcalde Gabriel Molins n 2 1, 32 E, de San Vicente del Raspeig (Alicante), con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.
- Souvenir AD, S.L., con C.I.F. B-54755632, cuyo socio y administrador único era Joaquín; con domicilio social en la calle de César Elguezabal n° 50, 3°, de Alicante, con un capital social de 3.010 euros, desembolsado en efectivo, y con fecha de comienzo de operaciones el 27-2-2014.
Las personas de esta organización que operaban en Alicante eran los siguientes:
Joaquín, con domicilio en la PLAZA000 número NUM024, de Sant Vicent del Raspeig (Alicante), es el administrador único de las sociedades Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324 y domicilio social en la calle Gran Vía 57, 3° D, de Madrid, y Souvenir AD, S.L., con C.I.F. B-54755632, y domicilio social en la calle de César Elguezabal 50, 3°, de Alicante; así como administrador solidario, junto con Salvador, de la mercantil Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. 854769625, y domicilio social en la PLAZA000 1, 3° E, de San Vicente del Raspeig (Alicante).
El Sr. Joaquín es titular de los siguientes números de comercio:
332225176 'Cash Valens'.
332265735 'Cash Valens'.
047659438 'Cash Valens'.
045954997 'Cash Valens'.
223233073 'Cash Valens - Rent a Car'.
223233081 'Rest. El Capricho, S.L.'.
El Sr. Joaquín era el cabecilla o jefe de la trama afincada en la ciudad de Alicante.
Así, Joaquín era el administrador único de las empresas Souvenir AD, S.L., y Cash Valens, S.L., creadas con el fin de obtener TPV y líneas telefónicas para su uso fraudulento, además de ser el encargado de reclutar al testaferro de la sociedad Oseans Spain, S.L., con C.I.F. B-54837109, Oscar (alias ' Casposo'), a quien también llaman 'primo', y sobre el que mantenía un fuerte control, acompañándole a las entidades bancarias tanto para la contratación de terminales de venta TPV como para la retirada de efectivo obtenido ilícitamente a través de los TPV contratados, además de utilizarle para la contratación de líneas de telefonía móvil en distintos puntos de venta de las diferentes operadoras con las que obtenían terminales Cíe de alta gama, que posteriormente vendían, obteniendo considerables beneficios, ya que no pagaban las cuotas correspondientes.
El Sr. Joaquín también utilizaba igualmente a su al tiempo compañera sentimental, Milagros, a cuyo nombre figura la sociedad Gold Handel, S.L., con C.I.F. B- 86976180, y constituida en escritura pública de fecha 25 de marzo de 2014, usada para la contratación de, al menos, una terminal TPV, con la que realizaba la misma operativa fraudulenta principal, y la contratación de líneas de telefonía móvil.
Respecto a su relación con los otros miembros de la trama, Salvador desempeñaba el papel de socio de Joaquín, siendo administrador solidario junto con éste de la empresa Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., creada con el mismo fin que las anteriores, y realizaba una importante labor de intermediación con los jefes de la organización afincados en Madrid; siendo dicho Sr. Salvador uno de los principales compradores de los teléfonos móviles y tablets adquiridos de forma fraudulenta.
En el registro practicado en el domicilio del Sr. Joaquín, sito en la CALLE004 n° NUM025, de Alicante, se intervinieron agendas con anotaciones relativas a los pagos y cobros de las operaciones realizadas a través de los terminales TPV, y tickets de supuestas ventas realizadas a través de terminales TPV, así como toda clase de documentación y tarjetas bancarias relativas a la mercantil Oseans Spain, S..L., cuyo administrador era Oscar; y seis teléfonos móviles, todo ello empleado en su labor de dirección y coordinación de la organización en Alicante.
El importe total defraudado asciende a la suma de 100.541'49 euros, producto de ciento ochenta y seis operaciones realizadas con distintas tarjetas.
Entre las múltiples cuentas bancarias cuyo control ostentaba el Sr. Joaquín, bien como titular, o bien como autorizado, o conjuntamente con otros, como el Sr. Salvador, con las que se realizaban múltiples transferencias e ingresos y reintegros en efectivo, destacan las siguientes:
- Cuenta de Catalunya Bank NUM026:
A través de esta cuenta efectuó un total de 106 operaciones fraudulentas a través de los datáfonos proporcionados, ascendiendo el total de lo defraudado mediante la misma a la cantidad de 55.150 euros€.
- Cuenta del Banco de Sabadell NUM027:
En ella recibió ingresos en efectivo, por un importe total de 38.540 euros, de la siguiente forma:
Transferencias por importe total de 11.983'69€, provenientes de:
- Gold Handel, S.L.U., cuya administradora era su entonces compañera sentimental, Milagros. La cuenta de origen de estas transferencias es la NUM028, y se efectúa una transferencia con un total de ingresos de 3.200 euros.
- Cash Valens, S.L., C.I.F. B-86890324, Joaquín, D.N.I. NUM012. La cuenta de origen de estas transferencias es la NUM029, hace dos transferencias con un total de ingresos de 5.583 euros, y NUM030, realizando dos transferencias con un total de ingresos de 3.200'69 euros.
Transferencias por importe total de 48.157 euros, siendo éstas las siguientes:
- Margarita. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM031; hace una transferencia por un total de 2.457 euros.
- Hijos de Manuel Crespo, S.A., empresa dedicada a la venta de automóviles marca Mercedes Benz. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM032; hace una transferencia con un total de ingresos de 37.500 euros.
- Milagros. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM028; hace dos transferencias con un total de ingresos de 1.900 euros.
- Oscar. La cuenta de destino de estas transferencias es la NUM033; hace una transferencia con un total de ingresos de 6.300 euros.
- Cuenta de BBVA NUM034:
Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dada de alta con número de comercio 332225176, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 5.307'40 euros.
- Cuenta de BBVA NUM035:
Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dada de alta con número de comercio 332225176, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 218.376 25 euros; y también ingresos en concepto de liquidación-facturación de datafono, pertenecientes a una TPV que tiene dado de alta con número de comercio 332225735, a nombre de Cash Valens, S.L., por un importe total de 4.487'37 euros.
- Cuenta del Banco Popular NUM029:
Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta, con número de comercio 45954997, a nombre de Cash Valens, S.L. por un importe total de 61.157'16 euros.
Entre las salidas, destacan transferencias a Twister Marketing 2005 SCP, por importe de 23.982'36 euros.
- Cuenta del BBVA NUM036:
Recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación de datáfono, pertenecientes a una TPV, por un importe total de 35.942'22 euros.
2. Mario:
Con domicilio en la CALLE005 NUM037, de Alicante, era el administrador único de la empresa Inversiones Internacional Dixcars, S.L., con C.I.F. B-54767314, y el titular de los siguientes números de comercio:
329783971 'Inversiones Int Dixcars, S.L.'.
332321447 'Inversiones Internacional Dixcars, S.L.'.
332354141 'Inversiones Internacional Dixcars, S.L.'.
061233987 'Inversiones Internacional'.
061245148 'Inversiones Internacional'.
Inversiones Internacional Dixcars, S.L., es una empresa ficticia, creada con el único fin de conseguir TPV y líneas telefónicas para su uso fraudulento, ya que el objetivo de la trama, y por tanto, de cada uno de sus componentes, es la obtención ilícita de beneficios económicos; beneficios que provienen de las cuentas bancarias de numerosos perjudicados, asociadas a las tarjetas bancarias cuyos datos son previamente sustraídos y, que son utilizadas para la realización de ventas ficticias a través de las terminales TPV contratadas, con la única finalidad de obtener un porcentaje que ronda el 50 % de lo defraudado.
Es titular de las siguientes cuentas bancarias:
- Cuenta del Banco Pichincha NUM038:
En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datafono, por un importe total de 3.155'11 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 327539706, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.
- Cuenta del BBVA NUM039:
En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datafono, por un importe total de 16.173'50 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta, con números de comercio 332321447 y 332354141, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.
- Cuenta de Bankia NUM040:
En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, por un importe total de 98.656'46 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 329783971, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.
- Cuenta de La Caixa NUM041:
En esta cuenta recibe ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, por un importe total de 2.960'54 euros, pertenecientes a una TPV que tiene dada de alta con número de comercio 329783971, a nombre de Inversiones International Dixcars, S.L.
Con domicilio en la CALLE006, NUM042, de Madrid, era el administrador único de la empresa Oseans Spain, S.L., con C.I.F. B-54837109, y el titular de los siguientes números de comercios:
NUM043 ' Oscar'.
055871859 'Comercio Ptos Alimenticio'.
061095113 'Iraní, S.A.'.
055942320 'Comercio Ptos Alimenticio'.
332952373 'Suplementos Deportivos'.
061360764 'Comercio Ptos Alimenticio'.
126345271 'Oseans Spain, S.L., Rent a Car'.
175016336 'Oseans Spain Rent a Car'.
334048956 'Oseans Spain, S.L.'.
Una vez creada esta empresa ficticia, Oseans Spain, S.L., el Sr. Oscar se dirigió a todas las entidades bancarias posibles con el fin de conseguir TPV para posteriormente utilizar las tarjetas obtenidas de manera fraudulenta.
En el registro practicado en el domicilio del Sr. Oscar, sito en la CALLE007 número NUM044, de Alicante, se intervinieron varias tarjetas SIM de telefonía móvil, documentación bancaria, y copia simple de la escritura pública de constitución de Doriguello Oseans.
En las cuentas corrientes cuya titularidad ostenta el Sr. Oscar, se verificaron incesantes abonos, utilizando los datáfonos que había ido consiguiendo en distintas oficinas bancarias:
- Cuenta del BBVA NUM045:
Percibe ingresos por liquidación-facturación de datáfono, con TPV 332952373, 'Suplementos Deportivos': 400 euros.
- Cuenta del BBVA NUM046:
En la que ingresa dinero por liquidación- facturación de datáfono, con TPV 334091238, 'Oseans Spain, S.L.': 7.740 euros.
- Cuenta de Cajamar NUM047:
En esta cuenta ingresa por liquidación-facturación de datáfono, con TPV 0175016336 'Oseans Spain Rent a Car SL', 17.675'47 euros.
De esta cuenta salen transferencias a Pedro, por un total de 5.871 euros.
- Cuenta del Banco Popular NUM048:
Aquí percibe, por liquidación facturación datáfono con TPV, 3.539 euros.
De la cuenta salen transferencias a Obdulio por importe de 1.201'25 euros.
- Cuenta de Bankia NUM049:
Figura liquidación-facturación de datáfono, con TPV 126345271 'Oseans Spain S.L.', por 2.450 euros.
De la cuenta salen transferencias a Obdulio por montante de 1.464 euros.
4. Salvador:
Salvador, con domicilio en la CALLE008 número NUM050, de Alicante, es el administrador solidario, junto con Joaquín, de la empresa Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L., con C.I.F. B-54769625.
También es el administrador único de la empresa Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L., con C.I.F. B-54769617, y titular de los siguientes números de comercio:
- 285981551 'Kochfran Rent y Comercializaciones, S.L.'.
- 332327782 'Multiservicios y Mayoristas Koch, S.L.'.
- 144188620 'Kochfran Rent y Comercializado'.
El Sr. Salvador era socio de Joaquín, y al igual que éste, creó dos empresas ficticias, sin actividad real, con el fin de hacer uso fraudulento de tarjetas de crédito.
El Sr. Salvador asimismo actuaba de intermediario entre el Sr. Joaquín y otros miembros de la organización con los que tenía aquél buena relación; siendo perfecto conocedor de todos los entresijos de la trama, y negociando con el proveedor de tarjetas el beneficio que pueda extraer personalmente.
En el registro practicado en el domicilio que constituye su residencia, sito en la CALLE008 n° NUM050, de Alicante, se intervinieron, entre otros efectos, un datáfono; numerosos tickets, correspondientes a supuestas compras; varios tickets de operaciones canceladas (tickets que se guardaban para justificar ante otros miembros de la organización, las operaciones que realizaban, y llevar el control de los ingresos o beneficios obtenidos); documentos de reclamaciones de deudas de operadoras de telefonía; tarjetas SIM de telefonía móvil; y documentación relativa a las empresas de la que era administrador
Es titular de la cuenta número NUM051 del BBVA en donde recibió ingresos en efectivo, por valor de 2.370 euros, y mediante transferencias y cheques, por un total de 9.520 euros.
El fraude total por el realizado asciende a la cantidad de 66.001'87 Euros, producto de 214 operaciones con distintas tarjetas.
Milagros, con domicilio en la AVENIDA000 número NUM052, de Alicante, era en este periodo de tiempo la pareja sentimental de Joaquín, con el que compartía domicilio, y regentaba, junto con éste, el restaurante El Caprixo, sito en la calle de San Francisco, cruce con calle de Cádiz, de Alicante.
La Sra. Milagros era la titular del siguiente número de comercio: 285974002 'Gold Handel, S.L.'; y la administradora única de la mercantil Gold Handel, S.L., constituida en fecha 25 de marzo de 2014, con C.I.F. B-86976180, y con domicilio social en la calle de Montera número 24, 2° H, de Madrid.
Era titular de las siguientes cuentas bancarias:
- Cuenta número NUM053 de Bankia:
En la que se reciben ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, pertenecientes a una TPV, que tiene dado de alta con número de comercio 85974002, a nombre de Gold Handel, S.L., por importe total de 15.445'90 euros.
- Cuenta número NUM028 de La Caixa:
En esta cuenta recibió ingresos en concepto de liquidación-facturación por datáfono, pertenecientes a una TPV que tiene dado de alta, con número de comercio 0333095636, a nombre de Gold Handel, S.L., por importe total de 3.276'25 euros.
Asimismo, recibió una serie de transferencias, por importe total de 13.170'50 euros, procedentes de:
- Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, Joaquín, D.N.I. NUM012. Las cuentas de origen son: NUM029 (cuatro transferencias, con un total de ingresos de 4.050'50 euros); NUM027 (dos transferencias, con un total de ingresos de 1.900 euros), y NUM030 (tres transferencias, con un total de ingresos de 4.720 euros).
- Gold Handel, Milagros N.I.E. NUM020. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM054 (una transferencia, con un total de ingresos de 2.500 euros).
La forma de salir el dinero ingresado en cuenta es la siguiente:
Transferencias, por un importe de 15.401'73 euros, entre ellas, a:
- Cash Valens, S.L., con C.I.F. B-86890324, Joaquín, D.N.I. NUM012. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM027 (una transferencia, con un total de ingresos de 3.200 euros).
- Lázaro, N.I.E. NUM055. La cuenta de destino de esta transferencia es la NUM056 (una transferencia, con un total de ingresos de 2.300 euros).
En escritura pública de fecha 28 de junio de 2016, la Sra. Milagros, en su condición de administradora única de la mercantil Gold Handel, S.L., revocó el poder conferido en fecha 25 de marzo de 2014 por esa mercantil a favor de Joaquín.
6. Carlos Daniel:
Carlos Daniel, con domicilio en la CALLE009 número NUM057, de Alicante, dispone de una cuenta corriente en Bankia, número NUM058, en la que se produce facturación de telepago por datáfono, con la TPV a su nombre, por importe de 21.884'75 euros.
De esa cuenta salen siete transferencias a otra cuenta corriente en Bankia del propio Sr. Carlos Daniel, por importe de 7.250'00 euros, y cinco transferencias a La Caixa, a una cuenta corriente de Lázaro, por importe de 12.610'00 euros.
El procedimiento del que dimana esta pieza se incoó por Auto de fecha 13 de marzo de 2015.
Fundamentos
PRIMERO.- Respecto de la enjuiciada, Milagros, se retiró por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el procedimiento, al presentar sus conclusiones definitivas en el plenario, la acusación formulada con carácter provisional.
Ante ello, el pronunciamiento a dictar respecto de la misma deberá ser absolutorio, en aplicación del principio acusatorio que rige en todos los procedimientos penales; si bien reseñándose en el apartado de Hechos Probados de esta resolución la actividad imputada a la misma objeto de prueba en el juicio, pero sin valoración jurídica alguna al ya no estar aquélla acusada de ningún delito, a los meros efectos de determinar el componente objetivo de la cosa juzgada que producirá el fallo absolutorio.
SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, Sres. Joaquín, Mario y Oscar, y del acusado, Sr. Salvador, elevaron en el plenario a definitivas sus conclusiones provisionales; incluyendo sus respectivos escritos de defensa la referencia o mención al planteamiento de determinadas cuestiones previas.
Así, dicha primera defensa en su escrito de conclusiones provisionales alegó la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la intimidad del domicilio ( artículo 18.2 y 3 de la Constitución Española); y la defensa del acusado, Salvador, en su escrito de conclusiones provisionales se adhirió de forma íntegra a las impugnaciones y solicitud de nulidad realizadas en los escritos de defensa de los otros acusados, y alegó la nulidad de pleno derecho de las actuaciones, por vulnerarse el principio de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva de aquél y principalmente el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así como respecto a las solicitudes de información de sus cuentas bancarias, y con respecto a su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
Sin embargo, al comenzar la celebración del acto del juicio oral, al estarse en cauce procesal de procedimiento abreviado, por el Tribunal, antes de proceder a la práctica de la prueba propuesta y admitida, se preguntó a las partes si deseaban plantear alguna cuestión previa, a fin de abrir el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contestando todas ellas en el sentido de denegar tal posibilidad.
Ante ello, hay que entender que hubo una renuncia al planteamiento de tales cuestiones por las defensas, y por ello no se practicó prueba al respecto ni hubo debate sobre la prosperabilidad de las mismas en el plenario; esto es, no formaron esas cuestiones el objeto del enjuiciamiento.
De hecho, la defensa de los acusados, Sres. Joaquín, Mario y Oscar, en su escrito de conclusiones provisionales no había desarrollado siquiera los motivos o razones en que basaba su alegación de nulidad de actuaciones; y ambas defensas no sólo no propusieron, como prueba documental, los Autos autorizantes, sino que los impugnaron (si bien esa impugnación anunciada en los escritos de defensa tampoco se mantuvo en el juicio).
En cualquier caso, del contenido obrante en esta pieza separada y documental sí propuesta como prueba por las partes no se aprecia por el Tribunal cometida vulneración de derecho fundamental alguna ni causa de declaración de nulidad de actuaciones; por lo que, despejada esta cuestión, procederá entrar en el estudio del fondo, esto es, de los hechos objeto de enjuiciamiento.
TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de coordinación y dirección de una organización criminal que tiene por objeto la comisión de delitos graves, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del Código Penal, del que es responsable el acusado, Joaquín, en concepto de autor; de un delito de participación activa en una organización criminal que tiene como fin la comisión de delitos graves, previsto y penado en el artículo 570 bis 1 del Código Penal, del que son responsables los acusados, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, en concepto de autores; de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2 c) y 250.1.5º, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal, del que son responsables los acusados, Joaquín, Mario y Salvador, en concepto de autores; y de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 2.c) y 249 del Código Penal, del que son responsables los acusados, Oscar y Carlos Daniel, en concepto de autores.
Todo ello conforme a la redacción del Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (B.O.E. de 23-6-2010).
Y así, de la prueba practicada en el juicio resultó acreditada, a criterio del Tribunal, la comisión por los referidos acusados de los hechos declarados probados en la presente resolución, claramente constitutivos de los expresados delitos.
La parte acusadora aportó, como documental, al plenario, 'los ... folios de las actuaciones: 134 a 324 del Tomo IX; 11 y ss., 85 127 bis del Tomo P.S. Alicante; 70 a 121 y ss. del Tomo XXII; Tomos XXVII, XXVIII y XXIX completos', en donde se encuentran los atestados e informes policiales dando cuenta del resultado de la investigación respecto de estos acusados, y conteniendo los datos de los números de las tarjetas utilizadas, TPV, importes de las operaciones, etc.
Esta documental fue testificalmente ratificada en el juicio; declarando en ese acto el
También comparecieron al juicio, como testigos, los legales representantes de Cecabank, Redsys y Servired, quienes se refirieron a la información enviada por sus representadas a la Policía, y explicaron que aportaron la relación de las operaciones realizadas, ratificando esa documentación; explicando la legal representante de Redsys el mecanismo de actuación con las tarjetas, y cómo se detecta el uso fraudulento de éstas, al no reconocer sus titulares los pagos realizados.
Asimismo, algunas defensas aportaron documental con datos sobre cuentas y sociedades mencionadas en el relato de Hechos Probados de esta resolución; y los propios acusados, si bien en su mayoría sólo contestaron a preguntas de su defensa, sí explicaron su participación o intervención en los hechos, la constitución de mercantiles para uso de las TPV, utilización de datafonos, etc.
Y, así acreditada, por la prueba practicada en el plenario, valorada conjuntamente, la realidad objetiva de la realización por estos acusados de las múltiples operaciones lucrativas fraudulentas arriba reseñadas, y la mecánica comisiva de los hechos, resulta evidente la intención dolosa, de enriquecimiento en perjuicio de terceros, que concurrió en la actuación de los acusados; no resultando en absoluto convincentes ni verosímiles, dada la multiplicidad de operaciones llevadas a cabo, constitución
Y también se evidencia del propio relato de hechos probados y caracteres y particulares de la mecánica comisiva, con una multiplicidad de operaciones lucrativas fraudulentas realizadas simultáneamente por una pluralidad de personas actuando coordinadamente entre sí, la existencia de un grupo criminal dedicado a la comisión de graves delitos de estafa, en el que se hallaban integrados, como miembros participantes activos, todos los acusados; siendo en concreto el acusado, Joaquín, su dirigente u organizador, coordinando el funcionamiento y trabajo de los miembros del grupo en Alicante, como se evidencia del hecho de que era éste quien tenía contacto y relación con todos los demás miembros del grupo, y control directo o mediato de todas las empresas ficticias utilizadas por la trama; habiendo declarado en el juicio el acusado, Oscar, que 'ha hecho CADIVI con datáfono', ' Joaquín le informó de CADIVI', 'Ël cobraba y la comisión se la entregaba a Joaquín', 'Él no controlabas los datáfonos, era Joaquín'.
Por todo lo que se ha tenido a estos acusados por responsables en concepto de autores de los delitos arriba expresados.
CUARTO.- Ha de apreciarse en el presente caso la concurrencia, respecto de los acusados, Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, y delitos cometidos por los mismos, de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.7ª del Código Penal, en relación con la circunstancia 4ª del mismo precepto, de análoga significación a la de confesión, que fue expresamente alegada por el Ministerio Público al presentar sus conclusiones definitivas en el plenario.
Y ello, por cuanto que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo número 795/2015, de fecha 10 de diciembre del año 2015 ,
No habiendo alegado por las partes, ni apreciándose por el Tribunal, la concurrencia en el presente supuesto de circunstancia otra alguna modificativa o extintiva de la responsabilidad criminal.
Y, dada la concurrencia de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, deberán imponerse a estos acusados las penas llevan aparejadas los delitos cometidos y aquí objeto de enjuiciamiento, en su mitad inferior.
Ello obliga a reconducir la pena de multa propuesta para el acusado, Sr. Joaquín, por el delito de estafa imputado, también a su mitad inferior. Debiendo imponerse todas las demás penas de prisión y multa en las extensiones, mínimas legalmente posibles, propuestas por la parte acusadora.
En cuanto a la cuota diaria de las multas, estima procedente el Tribunal fijarla en la moderada suma de 20 euros, pues no ha justificado la acusación la petición de cuota diaria superior que efectúa; y, aun cuando el delito de estafa imputado es un delito de enriquecimiento, lo cierto es que no consta el estado actual de solvencia de los acusados.
Ordenando el artículo 50.5 del Código Penal que: 'los Jueces o Tribunales ... fijarán en la Sentencia el importe de estas cuotas (de multa), teniendo en cuenta para ello
Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas a pena de prisión, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal.
Y, vistos los hechos declarados probados, y la mecánica de la comisión delictiva, deberá imponerse a los condenados por delito de organización criminal asimismo la pena de inhabilitación especial para actividades mercantiles o de comercio, expresamente solicitada, en su extensión mínima, por la parte acusadora, al amparo de lo dispuesto en el artículo 570 quater.2 del Código Penal.
Por último, deberá acordarse el comiso, también solicitado por el Ministerio Fiscal, del dinero intervenido a estos acusados en las actuaciones, y de los saldos existentes en las cuentas bancarias de aquéllos bloqueadas en este procedimiento, todo ello procedente de la actividad delictiva lucrativa aquí enjuiciada.
QUINTO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1 del Código Penal, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal, vendrán obligados los acusados, Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, a indemnizar a las entidades bancarias y crediticias víctimas de sus respectivas actuaciones delictivas, en las cantidades, a determinar en incidente contradictorio en periodo de ejecución de Sentencia, a que ascienda el perjuicio económico concretamente causado a cada una de ellas.
SEXTO.- Deberán imponerse a los enjuiciados que resulten condenados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, y declararse de oficio el remanente, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Y todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 ,
De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 ,
Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo de 2.000 ,
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Joaquín, como responsable en concepto de autor de un delito de organización criminal ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, e inhabilitación especial para actividades mercantiles o de comercio por tiempo de diez años; así como al pago de una doceava parte de las costas del presente procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Mario, a Salvador, a Oscar y a Carlos Daniel, como responsables en concepto de autores de un delito de organización criminal ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, e inhabilitación especial para actividades mercantiles o de comercio por tiempo de ocho años; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de una doceava parte de las costas del presente procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Joaquín, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Mario y a Salvador, como responsables en concepto de autores de un delito continuado de estafa ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de seis meses, con una cuota diaria de veinte euros, y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.
Que debemos condenar y condenamos a Oscar y a Carlos Daniel, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal analógica a la de confesión, a las penas, para cada uno de ellos, de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo; así como al pago, por cada uno de aquéllos, de otra doceava parte de las costas del presente procedimiento.
Asimismo, que debemos condenar y condenamos a los acusados, Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, a indemnizar cada uno de ellos a las entidades bancarias y crediticias de autos, en las cantidades, a determinar en incidente contradictorio en periodo de ejecución de Sentencia, a que ascienda el perjuicio económico concretamente causado a las mismas por las respectivas actuaciones de cada uno de dichos acusados aquí objeto de condena.
Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Milagros de los delitos de pertenencia a organización criminal y continuado de estafa de que venía acusada en esta causa; declarando de oficio dos doceavas partes de las costas del presente procedimiento.
Firme que sea esta resolución, cancélense cuantas trabas y embargos se hubieran practicado en la causa, y en sus piezas o ramos, respecto de la acusada absuelta, Milagros; procédase al comiso del dinero intervenido y saldos existente en las cuentas bancarias bloqueadas, según consta en la causa, respecto de los condenados, Joaquín, Mario, Salvador, Oscar y Carlos Daniel, a los que se dará el destino previsto legalmente; y remítase testimonio de la presente Sentencia, con indicación de su firmeza, a la Autoridad gubernativa de Extranjería correspondiente, a los efectos que en Derecho procedan.
Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.