Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 1/2020 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00010/2020
SENTENCIA Nº10/2020
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Presidente
Diego Jesús Gómez-Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma, 16 de enero de 2020
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes
actuaciones de procedimiento abreviado 166/19, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma,
rollo de esta Sala núm. 1/20, incoadas por un delito de abandono de familia, al haberse interpuesto recurso de
apelación contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019, por el Procurador Sr. Obrador Barceló, en nombre
y representación de Jose Ramón , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 3 de enero del actual,
correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, quien tras
la oportuna deliberación y anticipándose a la fecha prevista para la misma y señalada por motivos de
organización interna para el próximo día 13 de febrero, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de junio de 2019, se dictó sentencia por la que el Juzgado de lo Penal de procedencia condenaba al acusado Jose Ramón como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 9 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas y a que por vía de responsabilidad indemnice a Camino por pensiones debidas y no satisfechas en la cantidad de 9.209,74 euros y pago de costas procesales, incluidas las devengadas a la Acusación particular.



SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al la Acusación Particular y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a su estimación, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza la defensa del acusado Jose Ramón contra la sentencia de primer grado que condena a su representado como autor responsable de un delito de impago de pensión.

La parte apelante funda su recurso en la vulneración del derecho a un proceso justo y con las debidas garantías por falta de imparcialidad de la juzgadora, así como estima infringido el tipo penal en cuanto a la ausencia de dolo en el acusado, dado que si no cumplió absolutamente abonando la totalidad de las pensiones debidas, fue porque no tenía capacidad económica para ello habiendo pagado en la medida de sus posibilidades y que no ha existido lesión al bien jurídico protegido, toda vez, que la situación económica de la denunciante es mejor que la del denunciado y ella ha recibido la ayuda de su suegro, por lo que en modo alguno se ha producido una situación de abandono del menor. Estaríamos, todo lo más, ante un incumplimiento civil, pero no con entidad penal del impago de la pensión.

La parte apelante denuncia en primer lugar la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías por falta de imparcialidad de la juez de instancia ( art. 24 CE).

La Acusación particular reconoce que la juez intervino en le interrogatorio del padre del acusado, pero que lo hizo dentro de las facultades que le concede la ley para indagar la verdad y grado de fiabilidad que puedan tener testigos y acusados.



SEGUNDO. - En el citado primer motivo la parte apelante se refiere a la falta de imparcialidad sobrevenida por la actitud de dicha magistrada durante el desarrollo del plenario y que resultó, alega, especialmente patente por el interrogatorio al que sometió al testigo Don Pedro Francisco , de 78 años, para que rectificara su declaración en perjuicio del acusado. Por ello, advierte, se va a solicitar la nulidad del juicio, como posteriormente se desarrollará en el apartado IV.

En dicho apartado señala la defensa que la magistrada empieza a interrogar al testigo Sr. Pedro Francisco con una manifiesta falta de parcialidad y una patente voluntad de presionarle para que modifique su declaración en perjuicio del acusado.

El interrogatorio, que incorporamos a la presente y con los comentarios que al mismo hace la parte apelante a fin de acreditar la alegada pérdida de imparcialidad, más o menos se desarrolla del siguiente modo: -La juez pregunta que estudios tiene.

- El Sr. Pedro Francisco responde que aparejador, ejercí muy poco tiempo, hasta que entré en el Ayuntamiento - La juez, al interrumpirle: 'tiene estudios universitarios'.

- La juez le advierte: Usted ha dicho que quería declarar, hemos quedado que si declaraba tenía que decir la verdad y le he advertido de que el Código Penal castiga el delito de falso testimonio. Usted es aparejador, sabía lo que firmaba.

- El Sr. Pedro Francisco indica 'sí, pero las circunstancias, la edad...'.

- Juez: 'Por las circunstancias y la edad. ¿Qué edad tiene usted? - Sr. Pedro Francisco : Setenta y ocho.

- Jueza: en el 2015 tenía cuatro años menos [la jueza obvia que el escrito que firmó el Sr. Pedro Francisco es de 2018] - Sr. Pedro Francisco : Sí, ¿pero puedo hacer una matización? - Jueza: No, yo le pregunto. 'Me parece que usted debe tener claro qué es el colegio y qué es la pensión, son dos cosas diferentes'.

[Observamos que la juez continúa presionando y manipulando al testigo, puesto que el que los gastos escolares formen parte de la pensión alimenticia deriva directamente del Código Civil, y en cualquier caso es un punto sobre el que las partes mantienen controversia sin que ella deba anticipar el sentido de la sentencia en el interrogatorio de un testigo presionándole para que el testigo se ajuste a lo que ella quiere que diga. Sin embargo, se prevale de su superior posición en el procedimiento para continuar induciendo al testigo a que corrobore su posición de que una cosa es la pensión alimenticia y otra el pago de los gastos escolares].

- Jueza: ¿Me quiere decir si usted paga el colegio qué tiene que ver con la pensión de su hijo? [La juez continúa presionando al testigo para que asuma la tesis de la acusación de que la pensión alimenticia es algo completamente al margen del pago de los gastos escolares, pese a que estos se integran en el concepto de alimentos según el Código Civil.

- Sr. Pedro Francisco : Es que la pensión no la pagaba. Yo pagaba los gastos. Era para compensar la falta de posibilidades por parte de mi hijo de sufragar... [La juez le interrumpe de nuevo y le impide terminar la frase].

- La juez al interrumpir al testigo le insiste para que se retracte en el extremo de la ayuda a su hijo, y le reitera una vez más: 'Son dos cosas diferentes, usted llegó a un acuerdo con su nuera para pagar el colegio de su hijo, esto no tiene nada que ver con la pensión, esto es lo que quiero que usted me aclare, qué tiene que ver con la pensión que usted pague el colegio'.

[La juez le dice al testigo por enésima vez que el pago del colegio y el pago de la pensión no tienen nada que ver, y luego pregunta al testigo de nuevo sobre este extremo, tras haberle dado previamente la respuesta que ella sugiere y que pretende que repita el Sr. Pedro Francisco ].

- En este momento intervino la letrada del acusado: 'Señoría, usted le está diciendo la contestación'. La letrada manifiesta que el testigo ya ha contestado que pagaba para compensar la falta de pago de su hijo y que la juez lo que hace es insistir para que el testigo rectifique.

- Juez: Perdone Sra. letrada, pero el juicio lo dirijo yo.

- La letrada formula protesta por la parcialidad de la juzgadora.

- La juez insiste de nuevo al testigo: quiero saber qué entiende usted por pensión de alimentos y qué es el colegio.

- Pedro Francisco : (...) Creía que de esta forma podía compensar la diferencia entre lo que podía pagar mi hijo eh, en fin, colaborar dentro de mis posibilidades para que no fuera tanta carga para Camino , intentar sufragar gastos que mi hijo no podía pagar, si no tenía ingresos no podía pagar.

Juez: Su hijo durante estos años ha tenido dos hijos más. ¿No podía pagar y podía tener más hijos? [La juez aparentemente ya en el colmo de su parcialidad y buscando en todo momento inculpar al acusado pregunta al testigo por hechos en los que no ha intervenido y además la pregunta supone censurar lo que es el ejercicio de un derecho natural y jurídico como es el de formar una familia, presuponiendo además que los hijos pequeños han sido deliberadamente buscados por el acusado, lo cual es una presuposición carente de base fáctica alguna].

- El Sr. Pedro Francisco con buen sentido dice que esto él no lo puede contestar él.

- La juez, de nuevo en un abuso de su posición inquisitiva, y pese a que el testigo ya ha respondido, le insiste de nuevo. 'Usted nos diga si los podía tener o no'.

- El Sr. Pedro Francisco contesta que la decisión de tener hijos no es de él.

- La letrada de la defensa protesta de nuevo indicando que se pregunta por hechos ajenos al testigo.

De lo expuesto, afirma la parte apelante, se desprende: Que al concluir el interrogatorio del Sr. Pedro Francisco por las partes, la magistrada le sometió a un nuevo interrogatorio durante el cual perdió su imparcialidad, poniendo de manifiesto una anticipación del sentido de su sentencia en el punto referente a las contribuciones de dicho testigo al mantenimiento de su nieto (punto C del FJ 1) y presionando al Sr. Pedro Francisco para que rectificara su propia declaración y se ajustara a la perspectiva de la juez. El papel activo e intenso de la magistrada desbordó manifiestamente el estatuto de neutralidad exigible a quien ha de resolver la pretensión punitiva, incluyendo observaciones y referencias a datos fácticos (como los otros hijos de Jose Ramón ) y a interpretaciones jurídicas que pretendían forzar al testigo a rectificar su propia declaración referente a que pagaba para compensar la falta de pago de su hijo Jose Ramón . La vulneración del derecho del acusado a un juez imparcial determina la nulidad del juicio, con el fin de que un Tribunal integrado por un magistrado distinto de la que dictó la sentencia pueda celebrar nuevo juicio oral y dictar la correspondiente nueva sentencia.

En refuerzo de su solicitud cita, como precedente a tener en cuenta, la STS 674/2013, de 23 de julio, pon.

DIRECCION000 , en un caso parecido si bien referido a un perito.



TERCERO.- Expuesto lo anterior y analizado el primer motivo del recurso, en cuanto a la pérdida de parcialidad que se denuncia de la juez a quo, ciertamente, en aquellos casos en los que el juez o tribunal sentenciador pueda tener actitudes durante el desarrollo del juicio que comprometan o hagan dudar de su imparcialidad, como puede ocurrir cuando asume un papel activo en el desarrollo del juicio actuando a modo de parte, como por ejemplo formulando preguntas de sesgo incriminatorio a testigos o/y peritos o al propio acusado o haciendo manifestaciones o afirmaciones de las que pueda desprenderse un juicio desfavorable, ello puede comprometer esa garantía esencial del proceso penal, y cuando ello sucede puede dar lugar a que se estime conculcado el derecho a un juez imparcial y al proceso debido, con la consiguiente consecuencia invalidante del plenario y de la sentencia posterior al mismo.

Para que, de estas actitudes, que afectan a la imparcialidad objetiva (la subjetiva guarda relación con la vinculación del juez con las partes del litigio, ya por parentesco o amistad) pueda extraerse la lesión al juez imparcial, como tiene reconocido el TEDH, se hace necesario que a través de la misma el juzgador exprese o manifieste un inequívoco juicio anticipado de culpabilidad o una toma de partido clara dirigida a perjudicar al acusado.

Con todo, la condición de funcionario del juez y de tercero ajeno al proceso le otorga una presunción de imparcialidad de la que ha de partirse, siempre y en todo caso, aunque admite prueba en contrario que debe ser cumplidamente acreditada por la parte que lo alega. De tal modo, que el comportamiento parcial del juzgador no puede basarse en meras sospechas o suposiciones, sino que ha de responder a comportamientos o manifestaciones claras de las que se pueda inferir, objetivamente, para cualquiera observador ajeno que el juzgador de alguna manera se muestra predispuesto en contra del acusado o permite adivinar que ha tomado ya una determinada posición respecto de su culpabilidad o inocencia.

Varias de las sentencias dictadas sobre el particular por el TEDH (Piersack, De Cubber, Hanschild, Padovani) destacan que en la imparcialidad está en juego la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática y, en el caso de proceso criminal, en el propio acusado, si bien añaden... 'que las sospechas de este último, aunque importantes, no pueden ser decisivas, sino que esos temores deben estar objetivamente justificados...'.

En la STS 27-11-2014 (Rc 862/2014) ECLI:ES:TS:2014:4735 por el TS se examina la denuncia del recurrente sobre el derecho al Juez imparcial, que resulta estimada porque el presidente del Tribunal dirigió hasta un total de 78 preguntas a quien secundaban una postura contraria a la de la acusación, Ello, concluye el Alto Tribunal, no puede calificarse como vicisitud propia de la dirección de los debates o como el deseo por parte de los Magistrados de precisar matices afectantes al verdadero alcance de los hechos. La sentencia estudia la doctrina sobre la imparcialidad subjetiva y objetiva, así como el ejercicio de la facultad del art. 708.2 LECrim y sus límites.

La STS 721/2015 de 22 de octubre perfila la cuestión en los siguientes términos. 'Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que esta en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que, en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( artículo 683 LECRIM), así como de garante de la equidad, el 'fair play' y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( artículos 709 y 850 4o LECRIM).

Asimismo, la propia norma procesal faculta al presidente, por si o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( artículo 708 LECRIM). La practica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre), con autorización del presidente.' De esta amplia panorámica de la doctrina jurisprudencial, como muy pedagógicamente señala la STS 567/2013, de 8 de mayo, podemos, sobre esta materia, extraer unos postulados: a) Nuestro ordenamiento procesal, a semejanza de otros, diseña un Tribunal concebido como un tercero entre las partes, con una posición de neutralidad, para preservar tanto la imparcialidad como la apariencia de imparcialidad.

b) Esa configuración no impone una absoluta quietud o pasividad del Tribunal. Con moderación y siempre desde la objetividad y neutralidad puede adoptar algunas iniciativas y entre ellas formular después de las partes alguna pregunta para esclarecer hechos y para ponderar la fiabilidad que puedan merecer los testigos y acusados.

c) Junto al principio general de moderación y autocontención, esa facultad tiene un límite infranqueable: las preguntas han de versar sobre los hechos introducidos por las partes, y no otros diferentes, con la única salvedad de algún hecho accesorio y no principal que pudiera operar pro reo (una atenuante, v.gr. no alegada pero intuida; un menor grado de participación o de perfección delictiva...).

d) Un uso espurio de esa facultad puesta al servicio de la posición de la acusación de manera beligerante o supletoria de sus eventuales carencias afecta al derecho a la imparcialidad del juez y, por tanto, puede determinar la nulidad de la sentencia.

e) Cuando no sea detectable ese sesgo, o esas nuevas preguntas que podrían haberse evitado no aporten nada relevante, o se limiten a reiterar lo ya obtenido y sean fruto de una mejorable o discutible pero no ilegal forma de dirigir los debates no cabrá buscar ahí causa de nulidad.



CUARTO. - En el supuesto sometido a revisión en esta alzada tras proceder al visionado de la grabación del acto del juicio, y tal y como se denuncia en el recurso, se aprecia que la Magistrado- juez de lo Penal a quo ha adoptado un papel activo y no de mero árbitro en su desarrollo, hasta el punto de considerar que perdió la posición de neutralidad que su función le obligada mantener.

Para empezar, conviene significar que la juez a la hora de ilustrar al testigo de la defensa padre del acusado de los derechos que le asistían conforme al artículo 416 de la Lecrim, no le informó adecuadamente del contenido de dicho artículo. Ya que la juez explicó al testigo que no estaba obligado a declarar al ser su hijo el acusado, pero que si declaraba tenía que hacerlo bajo juramento de decir la verdad. De esa manera la Juez a quo dio por sentado que el testigo si declaraba venía obligado a declarar todas las preguntas que le fueran formuladas e incluso las de contenido incriminatoria para con su hijo y que se le podían opiniones sobre el proceder de su hijo en cuanto a su decisión de tener más hijos.

Es cierto que el testigo beneficiado por la excusa de declarar por su vinculación familiar con el acusado, si decide declarar y contestar ha de hacerlo con verdad, pero en cualquier caso puede optar por el silencio y por acogerse a su derecho a no contestar aquellas preguntas que pudieran perjudicar a su hijo. No es verdad que venga obligado a contestar a todo lo que se le pregunte, puede callar o no contestar a alguna de las preguntas, en concreto aquellas que pudieran resultar perjudiciales para el acusado, pero, sí, pese a todo, decide contestar y responder a ese tipo de preguntas ha de hacerlo con la verdad y sin poder alterar la misma. En caso contario y si hubiera incurrido en contradicciones, las partes, incluso, pueden rescatar las declaraciones sumariales, siempre y cuando el testigo las hubiera realizado bajo la advertencia de la dispensa que le concede el artículo 416 de la Lecrim y bajo la presencia del juez instructor y con la debida contradicción.

En realidad, como establece la STS de 21 de diciembre de 2012, no se trata de un derecho del testigo a no declarar en la causa, sino a no hacerlo en contra del procesado al que le une el vínculo familiar. Es cierto que si decide declarar debe ajustarse a la verdad, es decir, no está autorizado a mentir a favor del procesado, pero también lo es que no está constreñido a declarar en su contra.

Por otra parte, con carácter más general, el artículo 418 de la misma Ley, que no se refiere directamente al procesado, exime al testigo, con las excepciones que contempla, de la obligación de declarar respecto de cualquier pregunta cuya contestación pueda perjudicar de una forma directa e importante, en términos de dicho artículo, ya a la persona ya a la fortuna de cualquiera de los parientes a los que se refiere el artículo 416, lo que sin dificultad puede extenderse al procesado. Parece que si esta posibilidad se reconoce a quien está obligado a declarar debe asimismo reconocerse a quien declara por propia iniciativa.

Esta forma de proceder, la de omitir que el uso de la dispensa no impide que el testigo pueda hacer las manifestaciones que estime oportunas y que puede guardar silencio o no contestar a preguntas incriminatorias, pero que si decide responder habrá de hacerlo con verdad y en las mismas condiciones que cualquier otro testigo no afectado por la dispensa, es muy común y de hecho a veces ocurre que una mala praxis en la información de esta dispensa - al no explicar su verdadero alcance y posibilidad de hacer manifestaciones a favor del acusado, pero siempre que no sean inveraces -, lleva al testigo a declinar declarar cuando se le advierte que si decide prestar declaración tendría que hacerlo en contra de su familiar, lo que no es del todo exacto. Lo correcto es que si decide contestar a aquellas preguntas que se le hagan de signo incriminatorio - pues el testigo puede aportar información de otro tipo e incluso beneficiosa para su familiar y veraz -, puede tomar la opción de no contestar o de guardar silencio, pero que si decide contestar, pese a todo y sabiendo que ese tipo de preguntas pueden abrir la puerta a tener que facilitar información de signo perjudicial, tendrá que hacerlo como cualquier otro testigo y que en tal caso si falta a la verdad podría incurrir en un delito de falso testimonio. Asimismo, la renuncia a la dispensa abre la posibilidad de introducir en el plenario declaraciones sumariales del testigo que hubiera declarado anteriormente bajo la dispensa, en supuestos en que existan contradicciones relevantes.

Hecha esta precisión, constamos, tras el examen y visionado de la grabación del acto del juicio, que la juzgadora a la hora de interrogar al testigo padre del acusado ciertamente adoptó un papel activo, de parte y, en realidad, lo hizo para evidenciar, de modo innecesario, ante el testigo y las demás partes que no era equiparable la ayuda que él llevaba a cabo como abuelo del menor y que hacía voluntariamente y por acuerdo con su nuera, con la obligación de su hijo de pagar alimentos. Precisión que ya suponía una toma de partido en cuanto a que la juzgadora no le parecía correcta la tesis defensiva puesta de manifiesto en el debate del proceso, dirigida a intentar convencer a la juzgadora que si el padre ayudaba a su hijo era porque este no tenía capacidad económica para hacerlo y no solo por el deseo de la madre de llevar a su hijo a un colegio de pago, además de que esa ayuda, unida a la mejor situación económica de la madre, comportaba que el menor no se encontrase en situación de abandono, de manera que el incumplimiento del padre del abono de la pensión no suponía lesión al bien jurídico protegido.

La juez cortó al testigo y le interpeló en varias ocasiones. Ningún sentido tenía los interrogantes y reparos que la juzgadora expresaba al testigo a modo de preguntas, pues la información que podía aportar este testigo ya la había ofrecido y cualquier otra indagación, sobre todo para que contestase lo que la juez quería en relación a que la ayuda del abuelo no eran por alimentos, suponía ofrecer una respuesta perjudicial para su hijo y que en todo caso ninguna trascendencia podía tener, ya que el abuelo lo que venía a decir era que su intención al hacer frente al pago de gastos escolares y extraordinarios era la de ayudar a su nuera a soportar determinados gastos porque su hijo no tenía medios suficientes para hacerlo, sin entrar a valorar si con ello su hijo ya quedaba exonerado de toda obligación. Solamente dio constancia de un hecho cierto y sobre el que en realidad no había controversia.

Pero con todo, la actitud claramente inquisitiva asumiendo un papel de parte y evidenciando la juzgadora podía tener un sesgo negativo y de predisposición en contra del acusado y de su eventual condena, se produjo cuando hizo valoraciones de tipo moral y con trascendencia económica sobre el hecho de que el acusado, cosa que ya era conocida y no era necesario indagar, salvo para evidenciar una determinada toma de postura o para poner de manifiesto la falta de ética o para poner en duda y reprochar el comportamiento moral del acusado respecto de su hijo mayor, y dar su parecer al testigo en cuanto a que si su hijo tuvo más hijos tuvo que ser porque tenía capacidad económica para sostenerlos y para hacer ver a los presentes y ante el testigo abuelo del menor que la juez a quo tenía una opinión negativa de esa forma de actuar y que podía constituir un elemento a valorar en contra del acusado, y así en la sentencia se utiliza ese dato como un sesgo de contenido incriminatorio y como indicio, cuando en realidad es claramente equívoco, pues no es posible extraer como conclusión válida que todo padre que tiene más hijos y no hace frente a la pensión o no debería tener esos hijos o si los tiene es porque tiene capacidad económica.

Se puede tener esa opinión e incluso expresarla en la sentencia, pero exponerla abiertamente en el acto del plenario con ocasión del interrogatorio de un testigo de descargo, claramente compromete la apariencia de imparcialidad del tribunal encargado de enjuiciar ese comportamiento, si ya de alguna manera se anticipa y expresa en el interrogatorio del padre del acusado que no parece una actitud muy correcta, y se pide al abuelo que exprese su opinión acerca de ello, opinión que el testigo ni tan siquiera tenía que dar ni serle pedida.

Con la forma de preguntar al testigo y actitud para evidenciar ante el mismo lo que era obvio y así descartar todo interés por la tesis defensiva desarrollada en el plenario, se concluye que la juez a quo, al actuar y conducirse de este modo, dirigiendo ella preguntas al padre del acusado, queriendo poner de manifiesto al testigo que no estaba ayudando a su hijo a abonar la pensión de alimentos y al interrogarle sobre si no le parecía cuestionable que su hijo hubiera tenido otros hijos y no pagase la pensión del primero habido con la denunciante, buscando una respuesta afirmativa del abuelo a la pregunta:¿ No podía pagar y podía tener más hijos? E insiste de nuevo.

'Usted nos diga si los podía tener o no'; se extralimitó en su posición de árbitro neutral e imparcial invistiéndose de la condición de parte llegando a dar la impresión de haberse ya formado un juicio anticipado sobre los hechos y de la culpabilidad.

En definitiva, todo apunta a que el papel llamativamente inquisitivo y moralizador que desplegó la juez a quo en el juicio al interrogar al padre del acusado y al deslizar que no le parecía muy coherente tener otros hijos y no pagar la pensión a un tercero y mayor a los otros, y que eso podía significar o dar a entender que el acusado sí disponía de capacidad para abonar la pensión alimenticia en contra de lo manifestado por el abuelo del menor, el cual con su declaración solo quería expresar que colaboraba en hacer frente a gastos escolares y extraordinarios de su nieto al no poder hacerlo su hijo, pero sin afirmar que por tal motivo no tuviera que pagar la pensión, desbordó el estatuto de neutralidad exigible a quien han de resolver la pretensión punitiva esgrimida frente el recurrente y a quién han de ponderar los elementos de descargo por él ofrecidos para justificar su posición defensiva.

Dicho en palabras del Tribunal Constitucional: ' la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra (cfr. SSTC 60/2008, 26 de mayo y 5/2004, de 16 de enero, FJ 2, entre otras).

Se considera, por tanto, que la actitud de la juez a quo en el juicio ha lesionado el derecho al juez imparcial que consagra el artículo 24 de la CE. Se trata de una garantía esencial y fundamental sobre la que pivota el proceso penal.

La consecuencia de la lesión producida ha de ser la nulidad de la sentencia y del juicio debiendo de ser nuevamente celebrado, pero por otro juez o magistrado distinto.

La estimación de este motivo, como es lógico, hace innecesario el estudio y respuesta de los restantes.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada y las de la primera instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Jose Ramón , contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019, dictada por el juzgado de instrucción número 2 de Palma y recaída en la causa PA 166/19, SE declara la nulidad de la misma y del juicio antecedente celebrado, ordenando su repetición a cargo de un Magistrado/a distinto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas haciéndole saber que es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese original de esta resolución al libro de sentencias y con certificación de la misma, que se unirá al Rollo de Sala, remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. - La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la anterior sentencia ha sido leída en Audiencia publica en el día de su fecha, de lo que doy fe.