Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 132/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO nº 132/2019
Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 375/2015 (JUZGADO DE LO PENAL nº 2 DE CADIZ )
Diligencias Previas nº 797/2009 (JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 1 DE BARBATE ).
S E N T E N C I A nº 10/2020
En la ciudad de Cádiz a 20 de enero de 2020.
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y siendo parte recurrida
Mariano , representado por el procurador señor Francisco Javier Serrano Peña y asistido por el letrado señor
Gabriel Jesús Heredia García.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº 2 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 3 de junio de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Mariano como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO Y UN DELTIO DE DESOBEDIENCIA CON LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS a las penas de PRISIÓN DE DOCE MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERIODO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCION DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, Y, LA DE MULTA DE QUINCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS ( 2.700 EUROS ) CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA PARA EL CASO DE IMPAGO DE SIETE MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD; decretándose contra el mismo y a su costa la DEMOLICION de la construcción ilícita descrita en los antecedentes de esta Resolución, en el plazo a determinar en ejecución de sentencia, dejando el terreno sobre el que se asienta en el estado anterior a la comisión del delito, bajo el apercibimiento de ejecutarse el derribo A SU COSTA, no decretándose el comiso, por el primer delito; y; a las penas de PRISIÓN DE SEIS MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO PERIODO, por el delito de desobediencia; más las costas del procedimiento.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso recurso en tiempo y forma de apelación y admitido a trámite y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se ciñe al pronunciamiento del Juez a Quo que denegó el comiso de las ganancias derivadas de la comisión del delito.

La primera precisión que debe hacerse es que los hechos cometidos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, reforma que estableció como preceptivo el comiso de las 'ganancias' derivadas del delito.

Conforme la regulación anterior a la reforma de la LO 5/2010, dicha figura estaba regulada en el art. 127 del Cp (LA LEY 3996/1995) e implicaba y sigue implicando la privación, con el destino legal previsto, al autor del delito de los bienes, efectos, instrumentos y ganancias derivadas del delito pero sin dejar nunca de lado el principio de proporcionalidad que consagra el art. 128 del Cp.

La no vigencia de la mencionada reforma durante la comisión de estos hechos nos dispensa de un estudio más profundo de la misma y nos permite seguir aplicando aquí el criterio que ya acogimos en pronunciamientos anteriores, SS de esta sección de fecha 2 de junio de 2010 (LA LEY 158431/2010), rec. nº 72/2010, 30 de junio de 2010 (LA LEY 158400/2010), rec. nº 69/2010 y Sección 1ª, Sentencia 60/2012 de 9 Mar. 2012, Rec.

113/2011 y de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial nº429/2008 de 5 de diciembre, nº 435/2008 de 12 de diciembre y 278/2009 de 17 de julio (LA LEY 240977/2009), por citar sólo algunas.

Si bien es cierto que el comiso, regulado en los arts 127 y ss del Cp, tiene por objeto evitar la rentabilización económica del delito por el autor, y es por ello que, como medida de política criminal, su eficacia y trascendencia es enorme, al recaer sobre los efectos e instrumentos del delito, entre ellos, los beneficios económicos obtenidos cualesquiera transformaciones que los bienes hayan podido experimentar, el art 128 del Cp (LA LEY 3996/1995), que sigue en vigor, también es aplicable a estos hechos y no la norma especial introducida por la reforma, y conforme a dicho precepto el juez puede no acordar el comiso de los efectos de lícito comercio (la vivienda, aunque ilegal, lo es) si su valor no guarda proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal lo que introduce el principio de oportunidad, arbitrio judicial y equidaD.

En el caso presente, estamos ante una construcción que no tiene carácter suntuario o, al menos, nada se indica al respecto en los hechos probados. Tampoco hay referencia alguna en el escrito de recurso al importe de la edificación ejecutada en la ponencia de valores del expediente urbanístico del Ayuntamiento, está ejecutada por particular con recursos propios sin que tampoco conste su destino como de segunda residencia; y sobre todo no la ejecuta un profesional que, con ánimo de lucro en la reventa, la destina a su transmisión a terceros y la construye con esa intención, supuesto que consideramos mucho más apto para adoptar este tipo de medidas y más aún con la reforma legal apuntada que habla expresamente de las 'ganancias' como de preceptivo comiso y no de la vivienda.



SEGUNDO.- Por otra parte, en nuestra sentencia 441/2009 de 4 Dic. 2009, Rec. 233/2009 dijimos: ' El comiso del art. 127 del Cp, que tanto puede recaer sobre los efectos, medios, instrumentos o ganancias derivados del delito, admite consecuentemente un amplio repertorio de posibilidades que en abstracto podían conllevar, en este caso, varias posibilidades: tanto la privación de la construcción misma, con detracción del valor del suelo, como el equivalente económico bruto o neto, con deducción de los costes de construcción, del valor de mercado de la edificación, deducido el valor del suelo, o el coste económico de la edificación con las mismas deducciones. Lo que es evidente es que la cuestión es relativamente compleja y, en cualquier caso, polémica pues conlleva siempre, (...), un necesario juicio de proporcionalidad pues su imposición judicial no es automática. Es por ello fundamental que el acusador deje muy claro qué pretende sea decomisado, no siendo suficiente el empleo de fórmulas de estilo estereotipadas a fin de que el debate quede introducido en el acto del juicio oral sin que la defensa pueda alegar indefensión '.

En el escrito de acusación provisional se solicitó el comiso de las 'ganancias' sin más especificación, el que se elevó a definitivo presuponiendo la existencia de esas 'ganancias' sin más concreción. Ello impide ponderar la aplicación del principio de proporcionalidad del art. 128 del Cp.

Por otra parte, se desconoce a qué ganancias debería proyectarse en este caso el pronunciamiento solicitado.

La construcción se destinó a bar-restaurante pero cuyos beneficios netos son desconocidos, amén de resultar juridicamente discutible que esos rendimientos económicos deriven jurídicamente del delito contra la ordenación del territorio y sean decomisables; más bien sería lo contrario.

En nuestra sentencia, Sección 1ª, Sentencia 72/2019 de 29 Mar. dijimos 'El comiso de las ganancias debe efectuarse descontando el valor del suelo. El problema que se presenta es que resulta difícil afirmar que en todo caso la edificación de una vivienda, como tal, con sus costes de construcción, conlleve sic et simpliciter una ganancia, a salvo que ésta se haga equivaler a incremento patrimonial pero, aun así, el problema se acrecienta al considerar que si la valoración de la vivienda se debe efectuar conforme el valor de mercado, resulta difícil ajustarlo cuando estamos ante una vivienda enclavada en suelo no urbanizable. Y el presupuesto de ejecución material de una vivienda no equivale a su valor de mercado, necesariamente.

En caso de venta de la vivienda, supuesto genuino de 'ganancia', es claro que habrá que acudir al precio obtenido con la venta, pero con descuento de los gastos de construcción y los legales de transmisión'.

Resulta claro que no cabe deferir en ejecución de sentencia el comiso en este caso sin establecer minimamente las bases de su determinación, precisamente porque los hechos enjuiciados en la instancia son anteriores a la reforma de 2010 con lo que el pronunciamiento del Juez a Quo cuando indica ' (...) ello no exime a la acusación de la carga de acreditar su preexistencia o la realidad y relevancia de tales ganancias y de fijar las bases conforme a las que ha de cuantificarse el valor equivalente que se alega, por su presunta transformación ...' se nos antoja impecable.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz en fecha de 3 de junio de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y declarando de oficio las costas en la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'