Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1737/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
AS 914934594
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0129984
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1737/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
Procedimiento Abreviado 48/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1737/2019
Procedimiento Abreviado 48/2019
Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don José Luis Sánchez Trujillano
Doña Elena Martín Sanz
Don Manuel Eduardo Regalado Valdés
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 10/2020
En la Villa de Madrid, a 13 de enero de 2020.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel Eduardo
Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Jesús

Carlos contra la sentencia dictada con fecha 28/10/2019 en Procedimiento Abreviado 48/2019 por el Juzgado
de lo Penal nº 25 de Madrid; intervino como parte apelada D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no
estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día hoy para deliberación, votación y resolución
del presente recurso de apelación.
El/la Ilustrísimo/a Sr./a. Magistrado/a D./Dña. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO actúa como Ponente y
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/10/2019, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 48/2019, del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'El día 5 de Septiembre de 2018 ,aproximadamente sobre las 20,40 horas , en las escaleras mecánicas de la estación de cercanías de Atocha en Madrid , Jesús Carlos ,nacido el NUM000 -98 en Rumania ,con documento de identidad rumano NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 4 de Abril de 2018 ,firme el mismo día , dictada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, en las diligencias urgentes registradas con el número 747/18 por un delito de hurto en grado de tentativa , imponiéndole la pena de 2 meses de prisión sustituida por 2 meses de multa , pena pendiente de cumplimiento , se aproximó a Alejandro , cogiéndole , sin fuerza ni violencia o intimidación ,la cartera que llevaba en un bolsillo del pantalón ,que contenía, entre otros efectos ,de 1.250 euros .

Inmediatamente después de este hecho, los vigilantes de seguridad de la estación detuvieron a Jesús Carlos ,recuperando la cartera de Alejandro '.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: '...Que debo condenar y condeno a Jesús Carlos como autor responsable criminalmente de un delito de hurto en grado de tentativa prevenido en el artículo 234,1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevenida en el artículo 22,8 de dicho texto legal ,imponiéndole la pena de 4 meses y 16 días de prisión y conforme con lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal ,se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y con expresa imposición de las costas procesales...'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D./Dña. Jesús Carlos .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Proc. Sra. Domínguez Ledo, en la representación procesal que ostenta de Jesús Carlos , contra la sentencia de 28 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de los de esta villa de Madrid en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado con el nº 48/2019, que condenó al antes mencionado Jesús Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro meses y dieciséis días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en el procedimiento.

Considera el recurrente, por los motivos que expone-y que, seguidamente, se van a examinar-improcedente la resolución combatida concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico: '...Que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en sus méritos, por interpuesto en tiempo y forma legal RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia dictada en las presentes actuaciones y tras los trámites legales oportunos y la remisión de los Autos a la Excma. Audiencia Provincial, se dicte sentencia por la que estime el presente recurso...'

SEGUNDO.- No ha lugar la estimación del recurso de apelación interpuesto.

Bien porque la prueba se construya por el rendimiento de la testifical practicada bien porque la prueba se construya por el rendimiento de los indicios existentes, habría de resultar conforme a Derecho la condena del recurrente.

En relación con la prueba testifical, cierto que no se habría de haber habido determinado testigo directo del hecho de tal manera que sólo se habría de tener la percepción, transmitida por el segundo testigo, del acto de haber presenciado determinada señora el hecho mismo de la sustracción -extremo que fue el que relató el mencionado segundo testigo-.

En tal sentido, habría de cobrar toda su vigencia el problema siempre espinoso del testimonio de referencia, resultando de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 que dice lo siguiente '...Al respecto la STS. 1251/2009 de 10.12Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2009 (rec. 311/2009)Valor probatorio del testimonio de referencia. , hemos recordado como el Tribunal Constitucional 'la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria. Pero, como se ha declarado reiteradamente, se trata de un medio que puede despertar importantes recelos o reservas para su aceptación sin más como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia.

Partiendo de esta base hemos dicho que la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-12-1989 ( STC 217/1989) ; 97/1999, de 31 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-05-1999 ( STC 97/1999) ; 209/2001, de 22 de octubre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-10-2001 ( STC 209/2001) ; 155/2002, de 22 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2002 ( STC 155/2002) ; y 219/2002, de 25 de noviembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-11-2002 ( STC 219/2002) ).

Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch ).

Tal como textualmente afirmamos en la STC 155/2002, de 22 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2002 (STC 155/2002) , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-05-1999 (STC 97/1999) ; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-12-1989 ( STC 217/1989) ; 79/1994, de 14 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-03-1994 ( STC 79/1994) ; 35/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 35/1995) y 7/1999, de 8 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 08-02-1999 ( STC 7/1999) ).

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE Legislación citadaCE art. 24.2 (específicamente STC 131/1997, de 15 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 15-07-1997 (STC 131/1997) ; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 08-02-1999 ( STC 7/1999) y 97/1999, de 31 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 31-05-1999 ( STC 97/1999) ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos Legislación citadaCEDH art. 6.3 como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-03-1994 ( STC 79/1994); 68/2002, de 21 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-03-2002 ( STC 68/2002) ; 155/2002, de 22 de julio Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2002 ( STC 155/2002) y 219/2002, de 25 de noviembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-11-2002 ( STC 219/2002) ).

Por ello si el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al directo testigo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.

No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 14-07-2003 ( STC 146/2003) , 219/2002Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-11-2002 ( STC 219/2002) , 155/2002Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 22-07-2002 ( STC 155/2002) , 209/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-10- 2001 ( STC 209/2001) -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial...' En el presente supuesto, los testigos directos del hecho-el perjudicado y el vigilante de seguridad-no lo fueron de la sustracción y quien sí lo fue-la señora que apercibió del hecho mismo de la sustracción al vigilante de seguridad-no fue, en principio, localizada.

Podría haberse aprovechado el interrogatorio del acto del juicio oral para averiguar el motivo de la falta de identificación de la señora que hubo de haber presenciado el hecho, cosa que no se hizo.

En cualquier caso, habría de entrar dentro de lo razonable el extremo de que no se conociera la identidad de tal mujer por el hecho de no haber podido ser identificada habida cuenta de la rapidez en la forma de discurrir el suceso mismo.

En cualquier caso, habría de resultar de aplicación la mencionada resolución que habría de permitir el testigo de referencia en los supuestos de desconocimiento de la identidad de tal tipo de testigo, razón por la que, por la vía que se está examinando ahora, no habría de proceder el recurso de apelación sobre el que se resuelve desde el momento en el que la hipótesis que habría de sostener la defensa-la posibilidad de que el dato cierto, entre otras cosas por venir avalado por la declaración del segundo testigo, de tener el recurrente la cartera del perjudicado en su mano-de haberse hecho el recurrente con dicha cartera por otra vía diferente del hurto habría que haber pasado por haberlo declarado de forma expresa el propio recurrente, cosa que no ocurrió porque ni acudió al acto del juicio oral ni prestó declaración, porque se cogió su derecho a no hacerlo, en fase de instrucción.

Por la vía de prueba indiciaria, en función de la cita jurisprudencial que hace el Juez a quo- que habría de tener su apoyo en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 14 de diciembre de 2015: Pte. Sra. Quintana Sanmartín- habría de resultar procedente también la condena por el hecho de habérsele encontrado encima el botín, por la escasísima diferencia de tiempo entre el hecho y el descubrimiento, y por no haber acreditado, volviendo de nuevo sobre lo que se acaba de decir, el modo en el que el recurrente pudo haberse hecho con la cartera que se le interceptó.

En las condiciones que se están poniendo de manifiesto, ha de considerarse conforme a Derecho la resolución combatida, cosa que lleva, definitivamente, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D./Dña. Jesús Carlos contra la sentencia dictada, con fecha 28/10/2019, en Procedimiento Abreviado 48/2019, del Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim.

ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.