Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 30/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00010/2020
-
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal
Equipo/usuario: MG
Modelo: N85860
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0006209
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2019
Delito: DELITOS SOCIETARIOS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Asunción , MONTREAL DE INVERSIONES SL
Procurador/a: D/Dª , BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ , BEGOÑA PEREZ VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª , MARIA ARANZAZU GONZALEZ ALONSO , MARIA ARANZAZU GONZALEZ ALONSO
Contra: Modesto , Nicolas
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS SANTANA PENIN, MARIA JESUS SANTANA PENIN
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL GARCIA SOBRADO, JOSE MARIA SANTIAGO MORALES
SENTENCIA Nº 10/2020
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
MANUEL CID MANZANO
Magistrados/as
AMPARO LOMO DEL OLMO
MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
==========================================================

En OURENSE, a veintiúno de enero de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 0000030 /2019, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0002224 /2015, XDO.
DE INSTRUCIÓN N. 1 de OURENSE y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito
de DELITOS SOCIETARIOS y APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Modesto , con DNI nº NUM000 , nacido/a en
OURENSE el día NUM001 /1952, hijo de Virgilio y de Gracia , sin antecedentes penales, representado por la
procuradora Mª JESÚS SANTANA PENÍN y defendido por el letrado JOSÉ MANUEL GARCÍA SOBRADO; contra
Nicolas , con DNI nº NUM002 , nacido en OURENSE el día NUM003 /1948, hijo de Virgilio y de Gracia , sin
antecedentes penales, representado por la Procuradora MARIA JESUS SANTANA y defendido por el letrado
JOSE MARIA SANTIAGO MORALES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular
Asunción y Montreal de Inversiones S.L. representadas por la procuradora Begoña Pérez Vázquez y asistidas
por la letrada Mª A. González Alonso, y como ponente el/la Magistrado/a D./Dª MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de OURENSE, se remitió a esta Sección 002 de la Audiencia Provincial de OURENSE, el Procedimiento DPA 2224/2015 que, una vez recibido en este Órgano Judicial se ha registrado con el Rollo nº 0000030/2019, señalándose para la celebración del juicio oral el día 16/01/2020.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito societario del artículo 291 del Código Penal (CP) o alternativamente de un delito de desobediencia del artículo 556 del CP, designando como autores a los acusados Modesto y Nicolas , no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En fase de conclusiones retiró la petición subsidiaria planteada.

Solicitó que se impusiera a los acusados por el delito societario la pena de prisión de un año con inhabilitación al derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas.

Asimismo interesó la nulidad del acuerdo acordado en la junta de 22 de mayo de 2015, por el cual donde se rehace el acuerdo y se permite la retención por el administrador de estas cantidades en concepto de gratificación extraordinaria, atendiendo a los servicios prestados, debiéndose a cumplir el contenido de la resolución de fecha 27/11/12, confirmada par a Audiencia Provincial con fecha 29/5/14 es decir reintegrar a la sociedad mercantil Inversiones y Promociones MAP SL la cantidad de 69695'00 €.



TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito tipificado en el artículo 291 del CP, y de un delito de apropiación indebida del art. 253 del CP imputable a Modesto , designando como autores a los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó que se les impusiera las penas de: · 3 años de prisión, por el delito del artículo 291 del CP; · Y Además a Modesto , prisión de 8 años y multa de 12 a 24 meses, por el delito del artículo 253 del CP.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que los acusados, solidariamente, devolvieran a la sociedad Inversiones y Promociones MAP SL, el importe de 55857'91 € de principal, más los intereses devengados por la citada cantidad desde que fue indebidamente cobrada.

Asimismo que Modesto devolviera a la sociedad los importes cobrados a mayores que se acrediten procedentes de las ventas, y que no fueron ingresados en la misma cuando correspondían, y cuando menos la suma de 50.000 euros abonada a D Modesto por parte del Sr. Cristobal , tal y como consta acreditado en la causa, importes a los que deberán de añadirse los correspondientes intereses desde las fechas de las escrituras de venta hasta que la devolución se produzca, ello sin perjuicio de lo que resulte acreditado en el acto del juicio.

Igualmente interesó fuera declarado nulo el acuerdo adoptado en la junta de Inversiones y Promociones MAP, S.L. de 22/05/2015, en virtud del que se rechazó el que el administrador de la citada entidad debiera devolver a la misma el importe cobrado en concepto de retribución, junto con sus intereses correspondientes, debiendo reintegrarse a la sociedad tanto el principal (55.857,91 euros), como los intereses devengados por la citada cantidad hasta que ésta sea efectivamente devuelta, tal y como anteriormente se ha indicado.



CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron su libre absolución al considerar que los hechos manifestados en el escrito de acusación no eran constitutivos de ningún delito.

HECHOS PROBADOS Los acusados Modesto , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, Nicolas , mayor de edad, con DNI NUM002 sin antecedentes penales, son socios de la mercantil INVERSIONES Y PROMOCIONES MAP SL, con domicilio social en Ourense, C/Concordia 17-1º y CIF: B32141491, de la cual era administrador único el acusado Modesto , sociedad donde cada uno de los acusados disponía de un 33,33% y Asunción y MONTREAL DE INVERSIONES SL, del 33,34%.

Con fecha de 6 de marzo de 2012, Asunción y MONTREAL DE INVERSIONES SL presentaron demanda solicitando la anulación de los acuerdos adoptados por la Junta general extraordinaria de la sociedad inversiones y promociones MAP SL, cuya celebración tuvo lugar el 7 de febrero de 2012, junta donde se acordó que el cargo de administrador único ejercido por el acusado, Modesto fuera retribuido, fijándose para el año 2012, a favor del administrador único una retribución bruta anual de 55.860 €, lo que dio lugar al procedimiento ordinario 351/12, tramitado, en el juzgado de primera instancia nº 4 de Ourense, en el cual se dictó sentencia de fecha 27/11112 por la cual se acordó la nulidad del acuerdo referido, estableciéndose de conformidad con lo anterior que son nulas todas la retribuciones percibidas por el administrador de Inversiones y Promociones MAP SL, sentencia que fue confirmada parcialmente por la Audiencia Provincial de Ourense en virtud de la resolución dictada el 29/5/14.

Con fecha 12/05/2015 llevaron a cabo una transmisión de participaciones del acusado Modesto en favor de Nicolas , de manera que el primero queda en posesión de un 32,28% y el segundo con un 34,28%. El día 22 de mayo de 2015, se celebró una junta, siendo uno de los temas a tratar incluido en el orden del día: 'adopción del acuerdo por el que se obligue al administrador, en cumplimiento de la sentencia firme dictada por el juzgado competente, a la devolución de todas las cantidades percibidas en concepto de retribución de su cargo junto son sus intereses, retribución que por sentencia ha sido declarada no conforme a derecho', junta extraordinaria en la que se rechazó dicho acuerdo.

No resulta acreditado que el acusado Modesto se hubiese apropiado de 50000 €, cantidad diferencial entre lo que habría abonado Leopoldo y lo documentado en escritura pública de venta de un piso a ese comprador por la Sociedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Ha de rechazarse la petición de nulidad procesal planteada por la defensa de Modesto en base a la concurrencia de infracción del art. 324 Lecr.

La nueva regulación del artículo 324 de la LECrim establece un plazo básico para la instrucción de seis meses computables desde la fecha del Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas, no obstante antes de expirar este plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes podrá declarar la instrucción compleja, en cuyo caso el plazo de duración será de 18 meses. Para poder declarar la causa compleja deberán concurrir circunstancias sobrevenidas que impidan razonablemente completar en el plazo de los seis meses o concurran alguna de las circunstancias que la hagan 'compleja'. Según el 324.2 se consideran las investigaciones complejas cuando: a) recaigan sobre grupo u organizaciones criminales; b) tengan por objeto numerosos hechos punibles; c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas; d) exija la realización de pericias o colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis; e) implique la realización de actuaciones en el extranjero; f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas o g) se trate de un delito de terrorismo.

En el caso de investigación compleja el plazo se extiende a los 18 meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior; siempre a instancia del MF y previa audiencia de las partes. Dicha solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Los plazos previstos quedarán interrumpidos: a) en caso de acordarse el secreto de actuaciones, durante la duración del mismo, o b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Con carácter excepcional, antes del transcurso de los plazos establecidos o en caso de prórroga, y siempre que concurran razones que lo justifiquen, el instructor, a solicitud del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción, según dispone el artículo 324.4 de la referida LECrim.

Todas aquellas diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos, según el 324.7.

Por otra parte al efecto de evitar que el transcurso del plazo pudiera acarrear situaciones de impunidad, se prescribe en el 324.8 que en ningún caso el mero transcurso de los plazos fijados dará lugar al archivo de las actuaciones sino concurren las circunstancias previstas para que proceda el sobreseimiento libre o provisional.

En atención al desarrollo de la causa y la naturaleza de los delitos imputados en querella se estima de recibo el criterio sentado en la resolución en su día dictada en torno a la concurrencia del presupuesto de necesidad de análisis de abundante documentación instructora y pericial contable precisa para el esclarecimiento de los hechos investigados.

Tampoco es dado estimar concurrencia de cuestión prejudicial civil respecto del delito de Apropiación Indebida ni considerar que media indeterminación fáctica en los escritos de Acusación con relación al delito societario imputado.



SEGUNDO.- La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha precisado los elementos y características de este tipo penal, así la STS 172/2010 de 4 - 3 aclara que: el delito del art. 291 CP se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 de CC). Concretamente, la Ley de Sociedades Anónimas, art. 115.1, señala que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas ... que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Por otra parte, también debemos tener en cuenta los tipos previstos en los arts. 293 y 295, ambos del CP, que tipifican las conductas más graves de los administradores o socios en perjuicio de los derechos de los demás. El art.

291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, es decir, es atípica la concurrencia del mencionado ánimo como compatible con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada. En síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo.

El delito ha sido calificado como especial y de peligro concreto que no exige la existencia de un perjuicio real (agotamiento), bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. La interdicción del abuso se endereza a sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias ( art. 72 del CC). La distinción entre el abuso que debe ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el art. 291 del CP sólo puede establecerse, en primer lugar, teniendo en cuenta los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente debe responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno. Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales.

La STS 906/2012 de 2 - 11 insiste en que: para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en la referida norma penal no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de modo que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad.

Y en la misma línea, la STS 150/2011 de 18 - 2 afirma que: En todo caso, el acuerdo debe realizarse con ánimo de lucro propio o ajeno, y en perjuicio de los demás socios. Como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que este no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa para la sociedad, excluye la tipicidad.

Destaca la sentencia de la AP de Granada en sentencia de fecha 12/07/2016 que en términos semejantes establece: 'Para que la conducta resultara delictiva se requiere que en tal acuerdo, concurran dos requisitos, uno doloso: el ánimo de lucro, propio o ajeno y otro económico, que se desdobla en dos aspectos, el positivo: el perjuicio de los demás socios y el otro negativo: que no suponga beneficio para la Empresa. Se exigen elementos objetivos y subjetivos. Como elementos objetivos hay que señalar las siguientes: 1) imponer acuerdos; 2) que tales acuerdos sean abusivos; 3) que el autor se aproveche (prevalimiento) de una posición preexistente de desigualdad en la formación de las mayorías; 4) que se ocasionen perjuicios para los otros socios, y 5) que no reporte beneficio alguno para la sociedad. Los elementos subjetivos están integrados por: 1) el dolo genérico, esto es, que el autor del delito tenga conciencia y quiera cada uno de los datos objetivos antes señalados y 2) un elemento subjetivo del injusto, consistente en que actúe movido por ánimo de lucro.

Estamos en definitiva ante un delito doblemente doloso, en la configuración del acuerdo abusivo y en el ánimo de lucro que lo alienta. Se trata, por tanto, de un acuerdo obtenido lícitamente, pero que debe calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de la minoría, y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, siendo distinto acuerdo abusivo en la Ley de sociedades y en el Código Penal.'

TERCERO.- Proyectando las consideraciones jurisprudenciales expuestas en el precedente fundamento, de la prueba practicada no es dado estimar que concurren, en el supuesto enjuiciado, los requisitos prevenidos en el artículo 291 CP, a título de imputación de delito societario por imposición de acuerdo abusivo. Ello es así, a todo evento, porque, frente a lo afirmado en los escritos de acusación, no existe acuerdo susceptible de ser considerado abusivo; tal y como exige como elemento objetivo el tipo penal referido.

De la simple lectura de la escritura pública que contiene el Acta de Junta General Extraordinaria de fecha 22/05/2015 (folios 60 a 75 tomo I) enseguida se advierte que el punto 1º del orden del día, que contiene el proyecto de acuerdo discutido (compeliéndose por los ahora querellantes al administrador de la Sociedad a la devolución de la cantidad percibida en concepto de retribución, folio 68) fue rechazado tras someterse a votación (folio 70 vuelto y 71). Es por ello que no cabe hablar de que se cumplen las exigencias normativas del precepto penal examinado cuando no existe acuerdo alguno (válido o no) y menos es factible considerar, por tanto, que a su través le imponga mandato o decisión alguna. Es visto, pues, que la inexistencia de un acuerdo societario no convalida anulación judicial de acuerdo precedente.

En tal sentido la proposición realizada en la Junta, (retención de cantidades en concepto de gratificación extraordinaria) en el marco del debate previo a la votación, por el Sr. Torcuato en nombre de la Sociedad, sólo constituye una propuesta argumental de impugnación a la aprobación del acuerdo (punto 1º del orden del día) suscitado por la parte querellante pero carece de toda eficacia jurídica al no aprobarse acuerdo alguno, resultando por ello irrelevante.

Otra cosa podría aparecer constituida por la promoción de aprobación de acuerdo de respaldo a la obtención de gratificación extraordinaria por parte de los acusados o alguno de ellos; lo que no fue el caso, toda vez que la celebración de tal Junta tuvo lugar en virtud de convocatoria efectuada por la parte acusadora querellante.

No se adoptó pues acuerdo alguno, siendo que la conducta de los acusados se contrajo a oponerse a la aprobación del punto 1º del orden del día que procuraba conseguir la devolución de cantidades percibidas a título de retribución del Administrador Societario.

Ello así, no es posible tildar de abusivo un 'no acuerdo', y en menor medida cabria considerar abusiva postura de oposición a tal devolución dineraria cuando la sentencia civil de alzada, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense (folios 52 a 55) no contiene ese mandato de devolución, al revocar en parte (folio 55) la de instancia; sentencia de instancia que, curiosamente, tampoco contiene en su fallo (folio 50 vuelto) pronunciamiento condenatorio alguno (de devolución de cantidad), siendo así que la demanda sí interesaba (antecedente 1º de la referida sentencia de instancia, folio 45, pedimento 2º) la condena al reintegro de las cantidades expresadas.



CUARTO.- Tampoco es factible estimar cometido el delito de apropiación indebida por parte del único acusado al que se atribuye su perpetración.

Ya se dijo que la sentencia de apelación revoca parcialmente la de instancia y desestima 'el pedimento segundo del petitum de la demanda' (folio 55); sentencia de primera instancia que, por cierto, tampoco satisfizo (folio 50 vuelto) la referida pretensión 2ª de la demanda en su día interpuesta por la parte querellante. Es por ello que el pronunciamiento judicial firme no proclama la obligación de devolución de cantidad recibida a título de retribución del Administrador, considerando la resolución de alzada incongruente en ese particular a la de instancia. Tal devolución retributiva comportaría contrariar lo decidido por la Audiencia Provincial de Ourense en sentencia 29/05/2014 a ese respecto, cual si ese pronunciamiento revocatorio no hubiese sido dictado.

Menos aún es posible atribuir a dicho acusado Modesto la apropiación de posible cantidad diferencial abonada en la única operación inmobiliaria descrita en el escrito de acusación (a la que se refiere el último párrafo del relato de hechos probados) al no resultar probado que ese acusado se apoderase de dicho pago; máxime a la vista de la conclusión del folio 1339 vuelto, tomo IV, del informe pericial. Una cosa es que la sociedad haya podido percibir ese ingreso y otra bien distinta que el acusado la hubiese incorporado personalmente a su patrimonio; extremo de inexcusable prueba para viabilizar la condena peticionada por el delito de apropiación indebida imputado.

Por virtud de lo razonado procede exonerar a los acusados de responsabilidad penal en esta causa.



QUINTO.- El pronunciamiento de sentencia absolutoria conlleva la declaración de oficio de las costas procesales por aplicación a sensu contrario de los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No media evidencia de concurrencia de temeridad o mala fe en el comportamiento procesal de la parte querellante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Modesto y Nicolas , del delito Societario y de Apropiación Indebida de que eran acusados, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se decreta el alzamiento de cuantas medidas cautelares que se hubieren adoptado en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos: D. Manuel Cid Manzano, Dª Amparo Lomo del Olmo y Dª Angeles Lamas Méndez.