Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 165/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/002612NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0002612
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 165/2019- -
9OCTProc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 246/2018Juzgado de
lo Penal nº 4 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Isaac Abogado/a / Abokatua: SABINO JESUS LUJA BERAZAProcurador/a /
Prokuradorea: JASONE AZKUE FERNANDEZ
SENTENCIA Nº: 90010/2020
Ilmos/as Sres/as:Presidente D MANUEL AYO FERNÁNDEZ Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, 13 de enero de 2020.Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 165/19 procedente de la causa nº 246/18
del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao por presunto por un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, IMPAGO
DE PENSIONES, en la que figura como acusado D. Isaac , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias
personales constan en autos, representado por el Procurador Dña. Jasone Azkue y asistido por el Letrado
D. Sabino Jesús Luja, habiendo sido parte en la misma el Ministerio Fiscal en representación de la acción
pública.Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. Mª José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa nº 246/18 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Bilbao se dictó con fecha 15 de marzo de 2019 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:D. Isaac , sin antecedentes penales, conociendo que mediante sentencia firme de fecha 24 de Febrero del año 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao en el seno del procedimiento de modificación de medidas definitivas 908/08 se impuso al mismo la obligación de satisfacer a favor de su hijo entonces menor de edad Teofilo , en concepto de pensión de alimentos, el 25% de sus ingresos netos con un mínimo de doscientos euros mensuales actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC, sin embargo el mismo no abonó las cantidades establecidas en la citada resolución judicial firme correspondientes a los meses entre Abril de 2.015 a Febrero de 2.018 ambos inclusive.D. Teofilo , mayor de edad a la fecha de celebración del juicio oral, renunció en dicho acto a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder respecto de las pensiones al mismo impagadas. En el momento de los hechos el acusaºdo había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad, por un delito de impago de pensiones entre otros delitos, mediante sentencia firme de fecha 4 de Noviembre de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao en la causa 288/10, a la pena de quince meses de multa, sustituida en fecha 19 de Febrero de 2.015 por 224 días de responsabilidad personal subsidiaria a su vez suspendida por dos años en fecha 19 de Febrero de 2.015, siendo notificada la suspensión al penado en fecha 10 de Abril de 2.015 y acordada la remisión definitiva de la misma en fecha 30 de Octubre de 2.017.El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Isaac , como autor responsable de un delito de abandono de familia, con concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de VEINTE MESES DE MULTA con cuota diaria de CUATRO (4) EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución D. Isaac interpuso recurso de apelación en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se ha dado traslado de los mismos a la Magistrado Ponente señalándose el día 21 de noviembre de 2019 para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se confirman los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Isaac el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando con carácter principal su revocación y libre absolución y subsidiariamente la reducción de la pena a 15 meses y 1 día de multa con cuota de 3.Argumenta la petición principal absolutoria en la no concurrencia del elemento subjetivo del injusto, entendida como voluntad de impago consecuente a la posibilidad de hacerlo.

Que fue padre en 2013 de una niña fruto de otra relación posterior que padece una enfermedad rara y les ha sumido en una ruinosa situación económica al no estar cubiertos todos los gastos de la enfermedad por el sistema público de salud y no disponer de ingresos fijos sino esporádicos por trabajos a jornada parcial por cuenta ajena, por lo que han tenido que recaudar fondos apelando a la solidaridad como demuestra la prueba documental aportada además de la ayuda de familiares. Y sobre la subsidiaria que, en atención precisamente a las circunstancias concurrentes, resulta desproporcionada la imposición de la pena impuesta en extensión y cuota diaria. Ya que además de la reincidencia, ya valorada como agravante para fijar la pena, no hay ninguna otra circunstancia desfavorable y la pena de 2.400 le aboca a la imposibilidad de pago, al ser su situación de absoluta insolvencia, invocando la aplicación de los arts. 50.5 y 51 CP.El Ministerio Fiscal no ha efectuado ninguna alegación.



SEGUNDO.- Partiendo de la singular autoridad de que goza la apreciación realizada entonces en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 LECrim, ha de examinarse si con el material probatorio puesto a disposición del Juez a quo se puede llegar a las conclusiones fácticas base de la condena, teniendo presente, en todo caso, que la revisión de la valoración probatoria vía recurso, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no está destinada a suplantar la valoración de las pruebas apreciadas de manera directa en la instancia, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de las practicadas, para sustituir la valoración realizada entonces del órgano sentenciador por la del recurrente. Tampoco del tribunal llamado a resolver en apelación, al no corresponderle éste formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración de la primera instancia en la medida en que ambas sean coincidentes ( SSTS nº 1507/2005 de 9 de diciembre y 1872/2014 de 13 de mayo).En aplicación de lo expuesto, los motivos esgrimidos en el recurso en la petición principal para solicitar la libre absolución del acusado se centran en la alegación de error en la valoración probatoria. En particular, por no concurrir el elemento subjetivo del injusto, entendido como voluntad de impago consecuente a la posibilidad de hacerlo, en base a las consideraciones que desgrana en dicho apartado relativos al nacimiento de su segunda hija, Marí Luz , en 2013 con su actual pareja sentimental, y el padecimiento de ésta de una enfermedad rara y les ha sumido en una ruinosa situación económica, al no estar todos los gastos cubiertos por el sistema pública sanitario y disponer únicamente de ingresos esporádicos por trabajos a jornada parcial por cuenta ajena. Y se rechaza en el fundamento de derecho tercero la ausencia pretendida por la defensa del elemento subjetivo del injusto exigido para la aplicación del tipo penal previsto en el art. 227 CP, consistente en la voluntariedad de los impagos de la pensión alimenticia, al alcanzar la convicción tras la declaración de la denunciante, el acusado y el hijo mayor de edad, Teofilo , en el Juicio, y la diversa prueba documental, de que era conocedor de la obligación a su cargo establecida en sentencia firme de modificación de medidas definitivas de 24 de Febrero del año 2.009 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, de satisfacer mensualmente a favor de su hijo menor de edad Teofilo nacido de una relación sentimental anterior con la Sra. Catalina , un mínimo de 200 mensuales. De que había tenido ingresos, aunque irregulares, derivados de su trabajo personal durante el período comprendido entre abril de 2015 a febrero de 2018. Y que los motivos aducidos para no haber abonar durante el mismo dicha pensión alimenticia de además de tener que atender una carga hipotecaria sobre la vivienda y no trabajar su actual pareja, fundamentalmente haber tenido otra hija, Marí Luz , en 2013, aquejada de una enfermedad rara que le generaba muchos gastos, no pudiendo atender todo ello con sus ingresos, carecen de suficiente sustento probatorio del que inferir una real imposibilidad total o parcial de pagar la pensión. Criterio que procede ratificar íntegramente en apelación tras revisar la prueba practicada juntos con las alegaciones del recurso, al conducir de forma lógica y suficientemente motivada al relato de hechos probados por concurrencia de los elementos normativo, objetivo y subjetivo del delito aplicado. Y sin que se aprecie que se haya realizado de ella una valoración errónea o sesgada, o que permita llegar a una interpretación distinta a la alcanzada en relación a la concurrencia del elemento subjetivo en cuanto a la voluntad de impago. Al no resultar controvertido que durante un prolongado intervalo temporal de casi tres años -abril de 2015 a febrero de 2018- el acusado desatendió la totalidad de las pensiones alimenticias a cuyo abono estaba obligado por resolución judicial firme a favor de su hijo Teofilo . Que, también con anterioridad al año 2013 en que nació Marí Luz , había sido condenado por impago de pensiones alimenticias a favor de Teofilo (nota de condena C3, ejecutoria 3276/2010 del Juzgado Penal 7 Bilbao). Y no justificarse la dilatada y absoluta falta de abono de la pensión de establecida, por una supuesta carencia de ingresos para hacer frente a la obligación de alimentos sobre un hijo fruto de una relación anterior, al tratarse de una conducta consciente y voluntaria de optar por atender necesidades familiares de su hija enferma menor de edad, de su pareja y gastos hipotecarias de vivienda, con insuficiente prueba de su elevada cuantía además, y desatender en cambio totalmente obligaciones a su cargo sobre otro hijo anterior también menor de edad. Por lo que se desestima la petición principal absolutoria del recurso.

Sobre la subsidiaria de rebaja de la pena de multa en extensión y cuota, en relación a la individualización penológica, es criterio jurisprudencial el de que no es susceptible de revisión y modificación la determinación verificada por el Juzgado de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias.En concreto, la STS de 22 de marzo de 2000 recuerda que la amplitud de criterio que el nuevo Código deja a los Tribunales exige que para evitar cualquier tipo de arbitrariedad, la individualización de la pena se haga «razonándolo en la sentencia». Reiterando en esta línea, en la STS de 22 de julio de 2003 que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ). Como señala la STS de 21 de noviembre de 2003, el uso de esa potestad discrecional para ser legítimo no basta con que se produzca dentro de un abstracto marco legal, sino que debe justificarse en concreto. Y precisa la STS de 27 de marzo de 2002 que 'ha de tenerse en cuenta que no corresponde a esta Sala sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualización de la pena, por lo que únicamente procede controlar si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales, y sobre la base de una motivación razonable'. Y respecto a la determinación de la cuota diaria, el TS en Sentencia nº 1111/2006 de 15 noviembre, realizando una interpretación flexible del precepto que permita su aplicación, señaló que puede fundamentarse en los siguientes extremos: 'a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil. b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).) c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.) d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada aparece proporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos») (en el mismo sentido SSTS nº 509/1998 de 14 de abril, 1727/1999 de 6 de marzo, 1800/2000 de 20 de noviembre, 646/2001 de 17 de abril, 1035/2002 de 3 de junio, 49/2005 de 28 de enero, 711/2006 de 8 de junio y 847/2007 de 18 de octubre).En aplicación de dicha doctrina, el Ministerio Fiscal había solicitado en su escrito de acusación, concurriendo la agravante de reincidencia, que se impusiera la pena de 10 meses de prisión y en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, opta por la multa en lugar de la pena de prisión. Y dentro de la horquilla de 15 a 24 meses, por aplicación del art.

66.1.3ª CP al concurrir una circunstancia agravante y ninguna atenuante que conlleva la necesidad de moverse dentro de la mitad superior de la pena, la fija en 20 meses a razón de 4/día, valorando el total incumplimiento persistente desde abril de 2015 hasta febrero de 2018, por ser dicha fecha en que alcanzó la mayoría de edad el hijo y no formular denuncia por los sucesivos impagos como sí lo había hecho hasta entonces la madre en su representación. Valoración que se aprecia motivada y proporcionada al reproche penal derivado de la conducta en relación a la extensión de la pena habida cuenta que el tipo penal se cumple con el impago de la pensión durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. E igualmente respecto a la cuota diaria de multa fijada en 4, cuando el límite legal mínimo previsto es 2 y el máximo 400 conforme al art.50.4 CP, ponderando el nivel objetivo de carga aflictiva que supone y la asumible como limitada capacidad económica del encausado desde la perspectiva de los 'gastos normales diarios' de un hombre medio y con capacidad económica media, siendo así que el límite mínimo de 2 se reserva para situaciones asimilables a la indigencia que no consta sea el supuesto examinado. Y sin perjuicio todo ello de autorizar en fase de ejecución el pago fraccionado de la multa, art. 50.6 CP, e incluso de acudir a la previsión del art. 51 CP de variar tanto el importe de las cuota como los plazos después de dictada la sentencia de variar la situación económica del penado.



TERCERO.- Se imponen al recurrente las costas procesales de la alzada conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. AZCUE FERNÁNDEZ EN REPRESENTACIÓN DE D. Isaac CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 15 DE MARZO DE 2019 EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA. Se imponen al apelante las costas procesales causadas en la alzada.Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAS hábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.