Sentencia Penal Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 3/2020 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00010/2020
-
C/ SAN TORCUATO, 7.
Teléfono: 980559435 980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRM
Modelo: SE0200
N.I.G.: 49275 41 2 2018 0003912
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000003 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000331 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Ambrosio
Procurador/a: D/Dª LUIS ANGEL TURIÑO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA YOLANDA CANDELAS ARNAIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Jesús Pérez Serna, Presidente, D. Pedro Jesús
García Garzón y Doña Esther González González, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 10
En Zamora a 26 de febrero de 2020.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 331/2019, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Don Ambrosio , representado por el Procurador Sr. Turiño Sánchez y asistido de la Letrada Sra.
Canelas Arnaiz, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y
ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther González González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 5/11/2019, por la Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad, sin antecedentes penales con el propósito de obtener un ilícito beneficio recogió el día 29/10/2018 en la oficina de correos de la localidad de Miranda de Ebro un teléfono móvil IPHONE X64 Gb cuya venta había concertado a través de 'Wallapop' Eduardo por la cantidad de 830 €, habiendo enviado el teléfono a nombre del acusado al domicilio que le indicó el comprador sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Miranda de Ebro sin que el comprador le entregara la cantidad pactada ni le devolviera el terminal. El teléfono ha sido tasado en la cantidad de 742,90 € más IVA'.



SEGUNDO. - En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: ' Condeno a don Ambrosio como autor directo criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Eduardo en la cantidad de 742,90 € más IVA y pago de las costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Ambrosio se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal éste se opuso al mismo, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . - Aceptamos los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO . - OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

La Sentencia objeto de recurso, que condenó a D. Ambrosio , como autor de un delito de estafa, fue recurrida por la representación procesal del condenado, alegando: 1) Nulidad de actuaciones Infracción de garantías procesales por incongruencia entre los hechos recogidos en el escrito de acusación y los declarados probados en la Sentencia. 2) Error en la valoración de la prueba en relación al hecho de la finalidad del recurrente de obtener un beneficio ilícito Por su parte el Ministerio Fiscal, se opuso al recurso interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO . - INFRACCIÓN DE GARANTÍAS PROCESALES POR INCONGRUENCIA ENTRE LOS HECHOS RECOGIDOS EN EL ESCRITO DE ACUSACIÓN Y LOS DECLARADOS PROBADOS EN LA SENTENCIA.

Se alega por el recurrente que el escrito de acusación del ministerio Fiscal imputaba al acusado que 'a través de la página 'Wallapop' concertó con el propietario Eduardo la compra de un teléfono móvil IPHONE X 64Gb por importe de 830 €, y, así las cosas y con apariencia de llevar a cabo la operación, consiguió que el citado Eduardo en fecha 19 de octubre de 2018 le enviara el referido teléfono cuyo importe no satisfizo el acusado' y que los hechos que se declaran probados son que 'El acusado mayor de edad, sin antecedentes penales con el propósito de obtener un ilícito beneficio recogió el día 29/10/2018en la oficina de correos de la localidad de Miranda de Ebro un teléfono móvil IPHONE X64 Gb cuya venta había concertado a través de 'Wallapop' Eduardo por la cantidad de 830€, habiendo enviado el teléfono a nombre del acusado al domicilio que le indicó el comprador sito en la CALLE000 NUM000 de la localidad de Miranda de Ebro sin que el comprador le entregara la cantidad pactada ni le devolviera el terminal' , de tal forma que difieren entre sí.

La acusación se dirigió por haber concertado la venta del teléfono en 'Wallapop' utilizando engaño y la condena se produce por haber recibido el citado teléfono y no abonar la cantidad pactada, ni devolver el mismo y considera que se infringe el principio acusatorio a que se refiere la STS 338/15, de 2 de junio.

En relación con dicha alegación debemos señalar que el TS ha venido a delimitar el principio acusatorio, por ejemplo, en Sentencia de16 de enero de 2020, que se remite a la Sentencia167/2019, de 28 de marzo, con expresa cita de la nº 675/2016, de 22 de julio de 2016, señalando que el ' principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte procesal ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia .

' Esa correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y, por último, a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo o 578/2014, de 10 de julio ).

Por lo tanto, y en la medida en que las discordancias entre el escrito de acusación y la sentencia son puntuales y se refieren a aspectos circunstanciales y no esenciales, no se ha producido la alegada vulneración del principio acusatorio, lo que conduce a la desestimación'.

En este caso lo que se ha producido es la no declaración como probado del hecho de que el acusado fuera la persona que contactara por 'Wallapop' con el perjudicado, declarándose probado que él intervino en la recepción del teléfono enviado por dicho perjudicado y que ni abono el precio pactado, ni lo devolvió al vendedor y ello no vulnera el principio acusatorio puesto que en el relato del Ministerio Fiscal esa recepción del teléfono y el no abono de su precio estaba también incluida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y no se ha variado la calificación jurídico penal de los hechos.



TERCERO . - ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.

La denuncia de error en la valoración de la prueba debe referirse a los hechos probados de la Sentencia y en este caso se refieren al elemento subjetivo del tipo penal y concretamente a la mención en el apartado de hechos probados de la frase 'con el propósito de obtener un ilícito beneficio'.

El recurrente considera que no ha resultado acreditado que dicho propósito ilícito, porque no se declara probado que interviniera en la compra del teléfono móvil, ni en el envío del documento supuestamente de la entidad bancaria del comprador que se refería al envío del precio pactado, sólo en la recepción en su domicilio del terminal y el envío a una dirección de Nigeria y no existe prueba de la existencia del propósito de obtener un enriquecimiento injusto y la Sentencia la deduce de la falta de verosimilitud y credibilidad de la declaración del acusado en el sentido de que trataba de hacer un favor a una persona con la que mantenía una relación de amistad a través de las redes sociales y que llevaba dos meses recibiendo paquetes y enviándolos a Nigeria sin que se detectara problema alguno, como se ha acreditado con la aportación de los documentos de recepción y envío de correos.

Así mismo, entiende que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', al entender que no se han acreditado los elementos del tipo penal previsto en los artículos 248 y siguientes del Código Penal, como la utilización de engaño bastante para provocar el error que lleve al sujeto pasivo a la disposición patrimonial que le produzca el perjuicio.

Pues bien, trataremos los dos motivos de recurso de forma conjunta, porque, como se señala por el recurrente, ambos están íntimamente ligados. Comenzaremos por analizar las exigencias del tipo penal y la fundamentación que en tal sentido se recoge en la Sentencia de instancia.

Así, en primer término, la Sentencia de instancia se fundamenta con base a diferentes STS como la de 12 de junio de 2007 y la recurrente considera que no resulta de aplicación en atención a los hechos y el delito a que se refiere. Efectivamente y como se señala en el recurso, esa Sentencia se refiere a la estafa informática y en la misma se recoge literalmente ' Sobre la inexistencia de engaño por parte de los recurrentes, sólo recordar que, dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de noviembre de 2001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

Ahora bien, como la imputación se hace en la Sentencia a título de cooperación necesaria, cabría la posibilidad de, sin apreciarse de forma directa la existencia de una actuación del acusado que implicara directamente engaño como es el contacto con el perjudicado para el acuerdo e instrucciones para el envío o la aportación del documento simulado, la consideración de partícipe en el entramado urdido para conseguir el enriquecimiento pretendido, aunque no tuviera el dominio del hecho o desconociera los detalles del entramado fraudulento.

Así se ha venido considerando por la Jurisprudencia y esta misma Sala en supuestos en los que una persona facilita su cuenta bancaria para recibir transferencias y, posteriormente transferir las cantidades recibidas a otras cuentas diferentes (por ejemplo, en la Sentencia dictada en el Rollo 44/2019, en fecha 30-10-2019). En todas estas ocasiones se ha partido de prueba indiciaria en relación con el elemento subjetivo o ánimo de lucro, dada la inverosimilitud de la versión mantenida por el acusado, es decir, que por indicaciones de unas personas prácticamente desconocidas abrió la cuenta y permitió que se operase en ella.

Sin desconocer que en un supuesto idéntico a éste la Audiencia de sección 6 del 19 de junio de 2019 absolvió al acusado al considerar que la única prueba de la participación en el delito de estafa que se le imputaba, era la recepción en su domicilio de los paquetes y el reenvío de los mismos a unas personas desconocidas en Nigeria y no se consideraba suficiente al efecto de imputarle el delito de estafa en concepto de cooperador necesario, la Audiencia Provincial de Valladolid en Sentencia de 10 de junio de 2019 en otro similar confirmó la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción y esta es la posición que consideramos que debe mantenerse en este caso también, al resultar inverosímil y falta de cualquier indicio acreditativo tanto el contacto con las personas a las que se cita en sus declaraciones el recurrente, como el hecho de que por el simple hecho de mantener contacto con ellas a través de una red social se prestara a la recepción de los paquetes y el envío de los mismos a Nigeria, asumiendo los costes y sin ningún tipo de retribución.

Frente a este hecho la recurrente alega que la declaración sobre el desconocimiento de que la actividad que desarrollaba el acusado se incluía en un entramado destinado a realizar operaciones económicas fraudulentas, viene a corroborarse por el hecho de que las primeras recepciones y envíos llevados a cabo por el mismo no han dado lugar a denuncia alguna, pero esto puede enmarcarse también en el plan delictivo y como justificación a los efectos de una intervención policial o judicial posterior.

En este sentido, la Sentencia de instancia fundamenta su fallo en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la cooperación necesaria en delitos de estafa, en los que el acusado no ha intervenido personalmente en los hechos en los que se ha concretado la actividad destinada a producir el engaño en el perjudicado y su actuación ha venido dada por la realización de hechos a través de los cuales se produce la consumación de la estafa.

En el mismo sentido que las Sentencias citadas en la resolución recurrida podemos encontrar otras que se refieren a supuestos similares, como la de la sección 3 de la Audiencia Provincial de Madrid del 26 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP M 8434/2019 - ECLI:ES: APM:2019:8434), en la que se condena a una persona que facilita su número de cuenta para que se hagan en ella los ingresos fraudulentos. En el mismo sentido la de la sección 17 de esa misma Audiencia Provincial, del 11 de julio de 2019 (ROJ: SAP M 6269/2019 - ECLI:ES: APM:2019:6269). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, sección 4, de 26 de junio de 2019 recoge que ' Es probable que no fuera él la persona que realizara todo el entramado dirigido a cometer la estafa, anunciando la venta del motor en internet, quien mantuvo las conversaciones telefónicas con la persona a la que se le estaba engañando, pero su actuación es en todo caso la propia de un cooperador necesario, pues sin su colaboración prestándose a que el dinero se recibiera en su cuenta corriente, no se podría haber llegado a consumar la estafa, por lo que la condena ha sido correcta....' En todos estos supuestos se trata de determinar la participación de un tercero que, sin tener conocimiento de toda la planificación de la estafa, participa en el hecho con actos necesarios como es la recepción de los paquetes y el envío a Nigeria sin los cuales no se hubiera llegado a consumar la estafa.

No se puede apreciar la concurrencia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto en cuando la inferencia se lleva a cabo con base a hechos acreditados mediante prueba directa como son todos los relativos a la recepción y envío de los paquetes y el reconocimiento del acusado en esos hechos y se adopta siguiendo un razonamiento lógico que permite concluir en tal sentido.

Tampoco puede apreciarse la vulneración del principio 'in dubio pro reo', respecto del cual la Sala 2ª en sentencia de 21-10-2014, con cita de la STS. 285/2014 de 8 de abril, viene a establecer que este principio ' in dubio pro reo ' se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al procesado ( SSTS. 15.12.94, 45/97 de 16.1).

Cómo se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 30 de mayo de 2019, el ' in dubio pro reo ' pertenece a las facultades del Juzgador de instancia. Por ello durante algún tiempo la jurisprudencia mantuvo que dicho principio no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, pero hoy en día se reconoce que el principio ' in dubio pro reo ' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, aun cuando solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, esto es, en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( SSTS.

70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7, 1062/2004 de 28.9), ahora bien, de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y solo, en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio ' in dubio pro reo ' ( STS. 444/2001 de 22.3), que se excluye por tanto cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS.

5.12.2000, 20.3.2002, 25.4.2003).

En el caso presente la alegación del recurrente no puede prosperar, en cuanto el juez de instancia no ha albergado duda alguna sobre los hechos declarados probados.



CUARTO . - RESOLUCIÓN DEL RECURSO Y COSTAS.

En definitiva, el recurso de apelación debe ser rechazado, ya que no concurriendo vulneración del derecho fundamental, ni error en la valoración de la prueba debe ratificarse la declaración de hechos probados y en ellos se contienen todos y cada uno de los elementos del delito por el que se ha condenado al recurrente, por lo que la Sentencia apelada debe ser confirmada, sin hacer expresa imposición de las costas, al no apreciarse temeridad o mala fe, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 240 de la Ley de enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ambrosio contra la Sentencia dictada por la Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora, en fecha 5 de noviembre de 2019, en el Procedimiento Abreviado nº 331/2019, debemos confirmar dicha Sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.