Sentencia Penal Nº 10/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2258/2018 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2258/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 10/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 23 de enero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado D. Arsenio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, de fecha 5 de julio de 2017, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la procuradora Dña. Belén Aroca Flores y bajo la dirección letrada de D. Bernardo Casique Mozombite.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona incoó Diligencias Urgentes procedentes del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, y una vez tramitado, se registró como Juicio Rápido nº 200 de 2017 en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, que con fecha 5 de julio de 2017, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara que, el acusado Arsenio, mayor de edad, nacional de la India, en situación ilegal en nuestro país y condenado ejecutoriamente por sentencia de 1 de Abril de 2014 dictada por el Penal 7 de BCN por delito contra la salud pública, sentencia 20 de Junio de 2014 dictada por el Penal 18 por el mismo delito y también por este delito por sentencia de 12 de Enero de 2015 dictada por el Penal 11 de BCN, el día 12 de Abril de 2017 en las inmediaciones de la Rambla de Barcelona le entregó a Demetrio dos envoltorios de una sustancia que resultó ser hachís y marihuana a cambio de 60 euros. Analizada la sustancia resultó ser 1,477 gr de sustancia vegetal marihuana con pureza de 24% y 12,161 gr de hachís con riqueza del 11,4%'.

SEGUNDO.-El citado Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debo condenar y condeno a Arsenio, como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de multi reincidencia del art. 22.8 en relación con el 66.5 CP, imponiéndole la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 100 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el art. 53 CP (10 días) y pago de costas procesales. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las perjudicadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, podrá interponerse recurso de apelación que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, que se sustanciará conforme a lo previsto en los arts. 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del que conocerá la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona (art. 803 L.R.Cr.). Remítase el original al libro de sentencias, dejando testimonio en autos'.

Indicada sentencia fue recurrida en apelación ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 2 de octubre de 2017 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra la sentencia dictada a 5 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 200/17 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales del recurso'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Arsenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Arsenio, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley al no haberse aplicado el subtipo atenuado en la sentencia condenatoria. Al amparo de los artículos 849.1 de la Lecrim en relación a la indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal, ya que la existencia de agravante por reincidencia no supone ningún impedimento para la aplicación de dicho subtipo atenuado.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó que no debía apreciarse la atenuante del art. 368.2 del Código Penal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de enero de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Arsenio contra sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona nº 653/2017, de 2 de Octubre en la que se confirmó la dictada por el Juzgado de lo Penal que le había condenado por un delito contra la salud pública.

SEGUNDO.-ÚNICO.- Por infracción de ley al no haberse aplicado el subtipo atenuado en la sentencia condenatoria.

Se plantea por el recurrente que se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP y que 'se trata de escasa cantidad del hecho, ya que según la sentencia recurrida la sustancia intervenida a mi representado el 12 de abril de 2017 en las inmediaciones de la Rambla de Barcelona, resultó ser hachís y marihuana, que analizada dio como resultado 1,477 gramos de marihuana con una pureza del 24%, y 12,161 gramos de hachís con riqueza del 11,4%, por un valor de 60 euros. Se trata pues de sustancias que no causan grave daño a la salud y es de escasa entidad, por lo tanto es perfectamente aplicable el subtipo atenuado del artículo 368.2 del C.P.

En cuanto a las circunstancias personales de mi patrocinado el Sr. Arsenio, debemos mencionar que su comportamiento antinormativo, encausado en este procedimiento penal, ha guardado relación con la dependencia a tóxicos, sus rasgos de psicoticismo, su afectación del estado del ánimo y por cierto grado de deterioro de la personalidad, y desde dicha perspectiva sus funciones cognitivas (en cuanto al análisis racional de su comportamiento) y las funciones volitivas han estado sustancialmente mermadas o menoscabadas por la mencionada patología; conforme es de verse de la conclusiones del Informes de Dr. Gabino, Médico especialista en Psiquiatría y en Medicina Legal y Forense, que se adjunta como Doc. N.° 1'.

Pues bien, obvia en su recurso el recurrente los aspectos más esenciales que se hacen constar en la sentencia de apelación de la Audiencia Provincial, y, entre ellos, en primer lugar, que la cuestión que alega referida a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal no se solicita en trámite de conclusiones provisionales, ni en definitivas, sino que, en todo caso, se interpela sobre ello en la fase de informe, lo que no constituye técnicamente una pretensión sobre la que tenga que resolver el tribunal.

De esta manera, el juez de lo penal no hace mención en modo alguno a la referencia a la posibilidad de la aplicación del subtipo atenuado citado, porque no ha habido técnicamente una 'pretensión' propia en este sentido por la parte en el momento procesal oportuno, y ello determina que en sede de apelación, cuando se solicita por primera vez en vía de recurso de apelación, la Audiencia Provincial resuelva con acierto en el sentido de no poder entrar a valorar la aplicación del subtipo atenuado, por cuanto se introduce como hecho nuevo en el recurso de apelación, al no haberse tratado de forma correcta desde el punto de vista procesal en la propia intervención ante el juzgado de lo penal. Ello impide de facto la posibilidad de la apreciación del subtipo atenuado.

En segundo lugar, tampoco es procedente la aplicación del mismo subtipo atenuado, dado que con independencia de que no ha sido planteado de forma correcta procesalmente en la instancia mucho menos puede plantearse en la casacion, y además se hace referencia a una serie de particularidades personales del condenado con respecto a la alegación de dependencia a tóxicos, situaciones de afectación personal con posibilidad de afectar a su decisión libre y a su voluntad y capacidad de actuar.

Pero ello no supone más que simples alegaciones que no han sido objeto de ningún tratamiento, ni consta esta mención en los hechos probados, y, en consecuencia, no se pueden hacer tampoco sustentar sobre estas alegaciones motivo alguno con el que instar la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal. No consta en modo alguno en el hecho probado la mención de circunstancia personal alguna del delincuente de las que alega el recurrente. Y sobre ello hace mención en su sentencia la Audiencia Provincial en su recurso al suscitarse ex novo como un novum iudicium el planteamiento de requisitos o circunstancias que se pueden exigir para la admisión de este subtipo atenuado que no puede surgir en nuevo planteamiento ni en apelación ni en casación, cuando no se ha discutido esta cuestión con la debida pretensión procesalmente alegada y suscitada en la instancia, permitiendo el debate a la acusación en su caso.

El motivo se desestima.

TERCERO.-Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado Arseniocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 2 de octubre de 2017, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación de indicado acusado contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, de fecha 5 de julio de 2017. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet

Susana Polo García