Sentencia Penal Nº 10/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2022 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

00010/2022

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

LTG

Modelo:001100

N.I.G.:33044 43 2 2020 0004097

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000009 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2020

RECURRENTE: Ofelia, Susana

Procurador/a: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ,

Abogado/a: ANA GARCIA BOTO,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 10/22

EXCMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

D. JESÚS MARIA CHAMORRO GONZALEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

Oviedo, a Cuatro de Abril de dos mil veintidós

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, en nombre y representación de D. Cayetano, contra la sentencia, de fecha 23 de diciembre de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en la causa PA Nº 47/2020 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 56/2020, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil, que expresa el parecer unánime de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de diciembre de 2.021, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Cayetano como autor de un DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUALya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS DE Susana, DE SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS Y CUALQUIER OTRO LUGAR FRECUENTADO POR ELLA, ASÍ COMO DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO POR TIEMPO DE SEIS AÑOS Y UN DIA, E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LA PATRIA POTESTAD, TUTELA, CURATELA, GUARDA O ACOGIMIENTO RESPECTO DE LA MENOR Susana POR TIEMPO DE TRES AÑOS, TRES MESES Y UN DIA.Además se impone al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOSque se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad a que ha sido condenado. Con imposición de COSTAS EN UNA SEXTA PARTE INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá INDEMNIZARa Susana,en la persona de su legal representante, en la cantidad de 5.000 EUROSpor daños morales.

Se ABSUELVEal acusado del resto de los cargos que se dirigieron contra el en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas sobre las que no se ha hecho pronunciamiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que solicito la acusación particular.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día Uno de Abril de 2022. El apelante solicito práctica de prueba en esta segunda instancia que fue denegada por Auto de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2022, sin que se estimase necesario el señalamiento de vista.

HECHOS PROBADOS

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, excepto lo que luego se dirá, que son del siguiente tenor literal:

'I.- Susana, nacida el NUM000 de 2005 es hija del matrimonio formado por Ofelia y el acusado Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, quienes se divorciaron por sentencia de 13 de enero de 2015 en la que se estableció un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con visitas intersemanales las tardes de los martes y jueves a favor del progenitor que no ostentara la guarda esa semana. En las semanas en que estaba a cargo del acusado, Susana se trasladaba a residir con él en su domicilio sito en la CALLE000 de Oviedo, donde Susana tenía su propia habitación.

II.-Al menos desde finales de 2019 o principios de 2020, el acusado, cuando tenía a su cargo a Susana, aprovechando su condición de padre, llevó a cabo los siguientes hechos con ánimo libidinoso.

Cuando Susana estaba en la ducha en la vivienda del acusado, este a veces retiraba la cortina para verla desnuda, o le quitaba la ropa y la toalla del baño dando lugar a que ella tuviera que salir desnuda a vestirse a la habitación, quedándose el acusado mirándola en tales episodios.

Otras veces se metía en calzoncillos en la cama de Susana cuando ella estaba acostada vistiendo camiseta y braga, instándole el acusado a que se le acercara o pusiera las piernas hacia el. En ocasiones, estando ella acostada de lado dándole la espalda, le acariciaba por la espalda o el lateral del tronco.

En la vivienda de una hermana del acusado, ubicada también en Oviedo, cuando Susana se sentaba en el sofá el acusado a veces aprovechaba para tocarle las nalgas, introduciéndole la mano por dentro de la ropa (no constando si también por dentro de la braga) desoyendo los reproches de Susana que le decía que no lo hiciera.

El 23 de mayo de 2020, estando Susana acostada en su cama en la vivienda del acusado, este, con la excusa de arroparla introdujo su mano por un lateral de la braga, a la altura de la cadera, tocándole por debajo de la misma, ante lo cual Susana reaccionó propinándole un manotazo y gritándole que se fuera, lo que hizo que el acusado se marchara de la habitación.

III.-En el mes de mayo de 2019 Susana fue derivada desde atención primaria a Salud Mental para recibir asistencia psicológica. Al recabarse al acusado consentimiento para que la menor recibiera dicha asistencia no lo prestó, desoyendo las solicitudes que se le hicieron a tal efecto desde junio hasta octubre en que la madre de Susana promovió expediente de jurisdicción voluntaria para obtener autorización judicial, momento en que el acusado se allanó a dicha petición.

En la noche del 3 al 4 de diciembre de 2019 Susana, que presentaba una crisis vírica, pidió con insistencia al acusado que le llevara inmediatamente al médico, a lo cual el acusado le dijo que a primera hora de la mañana irían a un médico para que la examinara, no constando que el acusado fuera consciente de la entidad de la dolencia que padecía la menor, que precisaba una inmediata asistencia. Como quiera que ella siguió insistiendo, en un determinado momento el acusado contestó que iba a llamar para que la llevaran a un 'médico especial' que la iba a tener ingresada unos días, no constando que la menor se percatara de que el acusado le estaba advirtiendo de un posible ingreso en psiquiatría ni que el acusado, con esas expresiones, pretendiera otra cosa que conseguir que la menor depusiera aquélla actitud que él - equivocadamente- consideraba injustificada, sin ánimo de atentar a su dignidad. Finalmente el acusado llevó esa noche a la menor al médico donde se constató que padecía aquélla afectación vírica.

En ocasiones y circunstancias no precisadas, sin que conste el propósito, el acusado le hizo a Susana algún comentario relativo a su peso, que no fue del agrado de esta, no constando que lo hiciera con ánimo de zaherir su dignidad.

Con anterioridad a mayo de 2019 Susana protagonizó algunos episodios de autolesión, haciéndose cortes, situación que se repitió en fechas posteriores no precisadas, así en torno a febrero de 2020 y a primeros de mayo de 2020. Con ocasión de alguno o algunos de estos episodios, sin que conste si fue con antelación inferior a un año respecto al 27 de mayo de 2020 en que se formuló la denuncia rectora de esta causa, el acusado al advertir tales lesiones reaccionó de forma que no fue del agrado de la menor, no constando que lo hiciera con el ánimo de zaherir su dignidad.

IV.- Susana presenta síntomas de estrés postraumático reactivos, siquiera en parte, a las situaciones descritas en el apartado II. Actualmente se encuentra recibiendo terapia psicológica en el centro de salud de DIRECCION000'.

Se suprime en el inciso final del párrafo 1º del apartado II la frase 'con ánimo libidinoso'.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim., operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-En el presente caso se impugna una sentencia condenatoria por un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años, estructurando el apelante su recurso en cuatro motivos impugnatorios: 1º-Quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba previstos en la ley, causantes de indefensión; 2º-Error en la valoración de la prueba; 3º-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y; 4º-Error de derecho por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal.

TERCERO.-El primer motivo de recurso cita como infringido el artículo 24 de la C.E. y debe remitirse al cauce procesal previsto en el artículo 790.2 de la LECrim, por 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales' causante de indefensión.

La queja, en síntesis, denuncia la inadmisión por la Audiencia Provincial de una prueba pericial solicitada con el escrito de defensa, con la finalidad de obtener un informe sobre la 'existencia de signos de credibilidad o incredibilidad' en las declaraciones de la denunciante, supuesta víctima del delito, y la 'presencia o ausencia de fabulación en ellas'.

Dicha prueba fue inadmitida por Auto motivado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que dictó la sentencia impugnada, de fecha 22 de febrero de 2021.

Frente a dicha inadmisión, contra la que no cabe recurso alguno ( art. 785.1 párrafo 2º de la LECRim), la defensa del apelante no reprodujo su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, tal y como prevé el referido precepto, hurtando al Tribunal de enjuiciamiento la posibilidad de reconsiderar su decisión, y, caso de persistir en la negativa, formular la 'pertinente protesta' para que la cuestión pueda ser reproducida en el recurso de apelación frente a la sentencia, tal y como indica el artículo 786.2 de la Ley Procesal.

Efectivamente es en esta segunda instancia cuando el apelante intenta reproducir aquella prueba 'per saltum', lo que dio lugar a nuestro Auto de 22 marzo del presente año, inadmitiéndola con los argumentos que reproducimos ahora, en lo pertinente, para desestimar este primer motivo: 'La no reiteración de la prueba que fue denegada por la Sala sentenciadora en primera instancia, por Auto de 22 de febrero de 2021, en el momento procesal legalmente previsto (786.2 de la LECrim.), y, en su caso, ante una nueva negativa, la no formulación de la oportuna protesta, exigida por el art. 790.3 de la LECrim, supone una renuncia a hacerla valer en otras instancias.

En este sentido resulta paradigmática la STS 9/2022, de 12 de enero, pertinentemente citada por la representación de la acusación particular que, en lo que aquí interesa, establece: 'Debe recordarse que para que se produzca dicho resultado constitucionalmente proscrito no solo debe identificarse una merma tangible de derechos de interferencia y defensa como consecuencia de una decisión judicial. También es necesario que la parte haya desarrollado un comportamiento diligente, exigiendo que su derecho sea respetado.

Como ha sostenido de manera reiterada el Tribunal Constitucional, el resultado de indefensión constitucionalmente relevante, debe ser imputable de manera directa y principal a actos u omisiones de los órganos judiciales. Nexo de antijuricidad específicamente constitucional que se atenúa hasta neutralizarse cuando el resultado también se explica por la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan en la protección del derecho que se afirma lesionado -vid. entre otras muchas, SSTC 237/2001Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-12-2001 ( STC 237/2001 ), 109/2002Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 06-05-2002 ( STC 109/2002 ), 87/2003Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 19/05/2003 ( STC 87/2003)Derecho a la prueba ., 5/2004Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 16/01/2004 ( STC 5/2004)Derecho a la prueba ., 141/2005Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Primera , 06/06/2005 ( STC 141/2005 )Derecho a la prueba.-.

De ahí que la lesión del derecho a la prueba incompatible con las exigencias del proceso justo y equitativo no se produzca por la simple decisión de inadmisión del medio propuesto. La parte que se ve privada del medio de prueba que considera pertinente y necesario para fortalecer su posición de defensa debe hacer patente su desaprobación con la decisión en el momento en que se adopta, para de esta manera poder pretender su reparación en instancias superiores.

Los derechos fundamentales procesales además de procurar a su titular un estatus defensivo eficaz garantizan una cualificada protección contra su vulneración. Pero tales derechos, en su mayoría, pueden ser legítimamente limitados, su ejercicio condicionado y, también, renunciados por su titular.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que ni la letra ni el espíritu de la Convención impiden en todo caso renunciar, de manera expresa o tácita, a las garantías del proceso equitativo, siempre que la renuncia sea voluntaria e inequívoca y venga rodeada de suficientes garantías en la medida de su gravedad -vid. SSTEDH, caso Salduz c. Turquía, de 27 de noviembre de 2008 ; caso Sakhnovsky c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010 ; caso Natsvlishvili y Togonidze c. Georgia, de 29 de abril de 2014 [en el que se aborda específicamente la renuncia a derechos procesales en supuestos de acuerdos transaccionales con la acusación]-. También el legislador de la Unión Europea ha establecido previsiones específicas de renuncia a derechos procesales fundamentales -vid. parágrafo 35 de los Considerando en relación con el artículo 8 de la DIRECTIVA (UE) 2016/343 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio y artículo 9 de la DIRECTIVA 2013/48/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad-.

... Esta dimensión renunciable de los derechos fundamentales procesales resulta decisiva para valorar si una decisión judicial por la que se limita un derecho procesal ha causado indefensión constitucionalmente relevante. Lo que, en relación con las decisiones limitativas que afectan al derecho a la práctica de prueba pertinente, obliga a identificar, primero, y a valorar, después, la reacción defensiva de la parte afectada. Pues si esta, contando con una efectiva asistencia letrada, asintió a lo decidido, sin formular protesta, parece evidente que renunció de manera voluntaria e inequívoca al derecho, asumiendo las consecuencias que pudieran derivarse.

... De tal modo, la renuncia voluntaria e inequívoca al derecho a la prueba, producida en condiciones defensivas adecuadas, neutraliza todo efecto indefensión y priva a la parte de la oportunidad de pretender la reparación mediante el correspondiente recurso devolutivo.

De ahí, la específica previsión contenida en el artículo 790.3º LECrim sobre la necesidad de formular protesta ante la denegación de prueba como precondición para denunciar vulneración del derecho a la prueba mediante los correspondientes recursos,extensible, también, al de casación -vid. SSTS 679/2018, de 20 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/12/2018 (rec. 2585/2017)Denegación de prueba. Protesta ., 663/2020, de 24 de noviembre , 677/2021, de 9 de septiembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/09/2021 (rec. 10212/2021 )Denegación de prueba. Protesta.-.

Aceptada por la parte la denegación del medio de prueba, no se recupera el componente reaccional del derecho a la prueba cuando a las resultas del juicio de instancia, en una valoración ex post, se considera que hubiera sido más conveniente oponerse, protestando, a la decisión limitativa.

... En el caso, la parte propuso el medio de prueba que consideraba pertinente en el momento procesal oportuno. El tribunal, en el ejercicio de sus facultades de ordenación, rechazó su admisión por no identificar relación de pertinencia entre el medio propuesto y el objeto del proceso. Y la parte asintió, de modo concluyente, sin formular protesta alguna, a lo decidido por el tribunal, renunciando, de este modo, a hacervaler el derecho de la prueba en otras instancias.

En puridad, el derecho a la prueba, que contempla también su renuncia por la parte, se ha ejercido en términos racionales y respetuosos con las exigencias del proceso justo y equitativo. Lo que impide, por las razones expuestas, identificar indefensión que justifique, por la vía del recurso, activar mecanismos preparatorios'.

CUARTO.-El segundo y el tercer motivo denuncian 'error en la valoración de la prueba' y vulneración de la presunción constitucional de inocencia. El fundamento de las quejas esgrimidas por el apelante es común a ambos: a) Que la declaración de la menor no supera el triple test de credibilidad establecido por la jurisprudencia, y; b) Que la prueba no ha sido valorada de forma lógica y acertada, llegando a conclusiones que se apartan del 'in dubio pro reo' y que, a su juicio, deben llevar a una 'duda razonable' sobre la culpabilidad del apelante.

Por razones lógicas alteraremos el orden propuesto por el recurrente, tratando en primer lugar la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La invocación por el apelante del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente eliterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Lo que cuestiona la parte recurrente es la racionalidad en la valoración de la prueba practicada por el tribunal de instancia, respecto de los hechos o comportamientos objetivos del acusado que se recogen en el apartado II de los hechos probados, y, en lo concerniente al 'ánimo libidinoso' que, según aquellos, determinaba su comportamiento con la denunciante.

La lectura de la sentencia apelada revela la inconsistencia en parte del motivo en lo que respecta a los comportamientos del apelante recogidos en los hechos probados y, por el contrario, a esta Sala le asaltan dudas sobre la intencionalidad ('ánimo libidinoso') que los determinó.

Por lo que concierne a los episodios recogidos en el apartado II del relato factico hemos de concluir que son el resultado de verdaderas pruebas de cargo, practicadas en el plenario en la forma prevista legalmente y bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En concreto se refiere la sentencia de instancia a la declaración de la víctima, como 'prueba fundamental', que, después de analizarla exhaustivamente, estima coherente y creíble, por carecer de incredibilidad subjetiva, por persistente y por ser verosímil al resultar corroborada (coherencia externa): a) por las grabaciones aportadas con el escrito de calificación de la acusación particular, reproducidas en el plenario y cuyo contenido plasma la sentencia; b)Las capturas de pantalla que se aportaron en el acto del juicio(folios 248 y ss del Rollo de Sala) correspondientes a una conversación de whatsapp que la denunciante mantuvo con su amiga Paula, contándole algunos de los episodios ocurridos en la relación con su padre (el apelante); c)Las contradictorias versiones del acusado sobre los hechos objeto de acusación; d)Las declaraciones testificales practicadas en el acto del plenario, por varios testigos de referencia, como son su amiga Paula, su madre Ofelia y las psicólogas, Rosalia y Sagrario.

La Sala de instancia razona también exhaustivamente, para refutarlos, sobre los argumentos suscitados por la defensa para tratar de poner en duda la fiabilidad del testimonio ofrecido por Susana, la víctima.

Ciertamente la prueba principal de cargo es la declaración de la menor víctima del delito.

Como se encarga de señalar la sentencia del TS de 12 de septiembre de 2018: '..., lo que es habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse de la versión de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril , entre otras).

Se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde apreciarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser idónea por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En el presente caso el Tribunal sentenciador ha analizado la declaración de la menor, víctima del delito objeto de condena, desde los parámetros expuestos. Y lo ha hecho de forma ejemplarmente detallada y razonablemente motivada.

En definitiva se cuestiona si la prueba practicada sobre los elementos objetivos y subjetivos del delito objeto de condena(abusos sexuales a menor de 16 años) conduce sin duda razonable alguna a declarar la culpabilidad del acusado, superando el estándar mínimo de suficiencia y racionalidad en la valoración que reclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Analicemos en primer lugar si los comportamientos que los hechos probados atribuyen al apelante encuentran suficiente respaldo probatorio.

La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para describir los hechos que declara probados, exceptuando el 'ánimo libidinoso' al que luego nos referiremos.

Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ('novum iudicium') pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisora debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio alzado por el apelante de 'error en la apreciación de las pruebas' al que se refiere el artículo 790.2 de la L.E.Crim.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 11142/2006) , 503/2008, de 17 julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008) , 687/2012, de 19 septiembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-09-2012 (rec. 1037/2011) , 485/2013, de 5 junioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1467/2012) , y 695/2017, de 24 octubre estableció Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2017 (rec. 10308/2017) que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación'. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que 'esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal'( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 51/2017, de 3 febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2017 (rec. 761/2016) , 376/2017, de 24 mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016) , 669/2017, de 11 octubreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2017 (rec. 2202/2016) , 682/2017, de18 octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 10129/2017) y 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la 'valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control '( ss. 1507/2005, de 9 diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) ; 826/2017, de 14 diciembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) y 171/2018, de 11 abril, del Tribunal Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11- 04-2018 (rec. 1089/2017) Supremo).

Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 790.2 contempla como ' alegación ' propia (como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

Así las cosas, la Audiencia Provincial descarta cualquier atisbo de fabulación o manipulación en las declaraciones de la menor, y aunque reconoce que ' Susana lleva años mostrando su rechazo al régimen de custodia compartida, en cuanto supone que tiene que permanecer en compañía del acusado por semanas alternas y con visitas intersemanales...', y que lo procedente es efectuar un 'filtro cuidadoso de las declaraciones a fin de verificar si aquéllos factores han podido determinar una incriminación en falso por móviles espurios (resentimiento, enemistad, venganza, o cualquier otro interés particular del deponente) o si por el contrario, aun a pesar de ese marco de relación, puede afirmarse más allá de toda duda razonable que el relato responde a lo verdaderamente acontecido', concluye:' Quedándonos pues con el rechazo de Susana al régimen de custodia compartida -que es algo que ella misma ha admitido no solo aquí sino en las diligencias del Juzgado de Instrucción nº 3 donde dijo que le parecía 'una chorrada'- en orden a ponderar la incidencia que ello pueda tener en la fiabilidad de su testimonio, un primer aspecto que debemos poner de manifiesto es que en el relato que efectúa Susana se observan algunos detalles que, desde luego, no son propios de quien está fabulando unos hechos que no han sucedido con el propósito de procurarse a toda costa la condena del denunciado'. Es decir descarta la existencia de móviles espurios que pudieran influir en la credibilidad del testimonio.

Analiza, a continuación, la sentencia la persistencia en el testimonio de Susana y argumenta que: 'debe convenirse en que su descripción de lo ocurrido, además de resultar clara, precisa y convincente, no incurre en contradicciones con sus precedentes declaraciones que alerten de su posible inveracidad, mereciendo destacarse lo detallado de su relato, en consonancia con los minuciosos interrogatorios practicados por las partes, incorporando incluso Susana en algunos pasajes un acompañamiento gestual para hacerse entender mejor (así en lo relativo al episodio del día 23 de mayo, que explica señalando que el acusado fue a taparle en la cama, pero lo que hizo fue destaparla y 'me paso la mano por debajo de atrás de la braga, por dentro' gesticulando como ocurrió, a la altura de la cadera)'.Seguidamente la sentencia describe minuciosamente la declaración prestada en el plenario por la víctima.

En lo que concierne a la verosimilitud del testimonio de Susana, se afirma en la sentencia impugnada que:' ningún reproche puede hacerse a la 'coherencia interna' de su versión, tanto cuando efectúa un relato libre como al responder a las cuestiones que específicamente le han ido planteando las partes, no solo sobre la dinámica de los hechos, sino al referirse a otros aspectos, así las razones por las que se decidió a sacarlos a la luz después de que llevaran tiempo sucediendo, explicando en términos acordes a la lógica y a la máximas de experiencia que le pareció que el día 23 de mayo el padre se pasó de la raya, que hasta entonces no se lo decía a la madre para no causarle dolor, que prefirió contarle algo a su amiga Paula, encontrando apoyo de esta y de su familia, lo que coadyuvó a que finalmente se sintiera con fuerzas para referir a su madre los hechos -no todos-, explicando Susana con detalle en qué circunstancias se los expuso'.

Y en cuanto a la coherencia externa del relato, entendida como la presencia de otros datos probatorios externos que corroboren la hipótesis incriminatoria, a pesar de que aquí hablamos de hechos que no habrían de dejar vestigios de su perpetración la prueba practicada proporciona varios elementos de juicio, algunos más relevantes que otros, que en su conjunto dotan de verosimilitud a lo dicho por Susana'. Describiendo y analizando con detalle, a continuación, las pruebas que corroboran la versión de la víctima, a las que hicimos referencia anteriormente. Consecuentemente existiendo prueba de cargo que fue valorada por el Tribunal de instancia con suficiente motivación del proceso valorativo, tal y como se acaba de exponer, es evidente que no puede en rigor afirmarse vulneración del referido derecho fundamental en lo tocante a la descripción del comportamiento del apelante que recoge el apartado II de los hechos probados.

A distinta conclusión hemos de llegar en lo relacionado con el 'ánimo libidinoso' que también recoge el relato factico como elemento tendencial del comportamiento del apelante.

Sin perjuicio de lo que luego diremos al analizar la calificación jurídica realizada por la sentencia impugnada, la intencionalidad o ánimo libidinoso lo utiliza para 'acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o a la indemnidad sexual'(párrafo 8º del FD Quinto). De ahí su reflejo en los hechos probados.

Para argumentar sobre la significación sexual e intencionalidad de los comportamientos del acusado recogidos en el relato de hechos probados acude la sentencia a argumentos tales como 'no adivinándose que otra intención podría anidar dichos tocamientos', en referencia al episodio del sofá (tocamiento de nalgas), a la 'evidencia de la intencionalidad'(episodios de la ducha) o apelaciones a una 'interpretación razonable'y a las 'normas de la lógica'. No obstante en el párrafo 12 del referido FD se ve obligada a expresar en relación con los ' demás hechos que se declaran probados'que de 'no concurrir con los demás que se declaran probados cabría que no fuera posible atribuirles un significante sexual en cuyo caso podrían ser constitutivos de un delito de trato degradante (173.1),...'

Parecidos argumentos emplea la sentencia impugnada para afirmar que 'cuando el acusado se metía en la cama de la menor lo hacía con ánimo libidinoso', lo que a su juicio 'dota de verosimilitud a los restantes hechos que hemos declarado probados, en cuanto también presididos por dicho ánimo...'. (FD Tercero, párrafo 21, apartado A). O que 'ese criterio del acusado rechazando que [la menor] se vistiera en el baño no responde a un fundamento racional, no individualizándose ninguna otra razón que pudiera justificarlo, tal proceder encajaría en el ánimo lubrico que denotan los tocamientos'.(FD Tercero, párrafo 21, apartado C).

No obstante en el apartado B de dicho párrafo y Fundamento de Derecho, para refutar cualquier posibilidad de manipulación de las capturas de pantalla de la conversación de whatsapp que la víctima mantuvo con su amiga Paula, cuando esta le pregunta si los comportamientos del apelante tenían finalidad sexual responde 'no lo sé, ese es el problema, es que a veces pienso que intenta hacer como si fuera mi madre, como si fuera un YANDERE'(vocablo que según las interlocutoras equivale a psicópata).

Cuando la sentencia se refiere a 'las contradictorias versiones del acusado' las circunscribe a 'algunos de los hechos que conforman la acusación' y señala que: 'Así en su declaración sumarial decía que no dormía con la niña y que alguna vez iba a su habitación a arroparla o a cerrar la ventana. Sin embargo, ahora en el plenario, una vez que se han aportado las grabaciones que adveran que -como decía Susana-se metía en su cama, admite que en efecto así lo hacía. Y si bien argumenta que era como gesto de afecto y de cariño hacia Susana para que se sintiera protegida y querida o para hablar un poco con ella dado que a veces la notaba triste o con desapego, de nuevo las grabaciones desmienten al acusado, pues se escucha a la menor diciéndole repetidamente que se vaya de la cama, a lo que el acusado con igual reiteración le pide que le deje quedarse, además de otras solicitudes tales como que se acerque o que ponga las piernas hacia él'.

Sentado lo anterior es preciso recordar que el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como tales... El juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y como tal ajena al contenido objetivo de las pruebas...' ( STS 212/2022, de 9 de marzo).

Como señala la STS 147/2017, de 8 de marzo (FD Tercero):' La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se debainferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos,son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certezaque, por ello, debe calificarse de objetiva'... y '... si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable,alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada'.

El apelante cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del delito desde la perspectiva del respeto a la presunción de inocencia, al estimar que el 'ánimo libidinoso' proclamado por el relato declarado probado no quedo acreditado.

Ello supone la revisión del 'juicio de inferencia' desde la óptica de la racionalidad de la motivación empleada por la Sala de instancia para llegar a tener por acreditado el ánimo libidinoso del apelante, como reflejo de la inequívoca significación sexual de los comportamientos considerados y del ataque a la indemnidad sexual de la denunciante.

Es sabido que los elementos subjetivos pueden tener una naturaleza mixta factico-jurídica en la que es difícil deslindar lo factico de lo jurídico, en el sentido de que su apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos. Estos 'juicios de inferencia' la jurisprudencia los considera revisables por la vía de la infracción de ley en lo que contienen de valoración jurídica, cuando esta carezca de lógica y de racionalidad en perjuicio del reo, sin perjuicio de que puedan ser impugnados por la vía de la presunción de inocencia en lo que se refiere a los presupuestos facticos. ( STS de 25 de junio de 2012).

Así las cosas, esta Sala de apelación tiene dudas razonables sobre la auténtica naturaleza, connotaciones y entidad del comportamiento desplegado por el acusado. En definitiva sobre la inequívoca significación sexual de los hechos declarados probados, de los que duda hasta la propia víctima y a los que el acusado da una explicación, que podrá o no compartirse, pero que alcanza el mismo grado de probabilidad que la tesis acusatoria. En consecuencia hemos de excluir el 'ánimo libidinoso' que responde a inferencias poco sólidas y concluyentes. Y las dudas que generan en esta Sala de apelación, obviamente, han de interpretarse en favor del reo.

Los episodios recogidos en los hechos probados, ni aisladamente considerados, ni en conjunto, como argumenta la sentencia de instancia para inferir el 'ánimo libidinoso', pueden interpretarse de 'inequívoca significación sexual' y atentatorios a la indemnidad sexual de la menor. Al menos con la certeza objetiva que requiere el respeto a la presunción constitucional de inocencia. Esta Sala de apelación tiene dudas al respecto y entiende que la Sala de instancia también debió de dudar, pues los razonamientos expuestos anteriormente no son lo suficientemente sólidos como para descartar la aplicación del 'in dubio pro reo'. (vid al respecto la STS 459/2018, de 10 de octubre).

La consecuencia es la estimación parcial de este primer motivo que supone la eliminación de los hechos probados la mención al 'ánimo libidinoso' con las consecuencias que luego diremos al resolver el motivo cuarto del escrito de apelación denunciando 'error iuris'.

QUINTO.-El segundo motivo, en el orden propuesto por el apelante y que nosotros hemos alterado para un tratamiento lógico, vuelve a cuestionar nuevamente el testimonio de la víctima, en esta ocasión desde la óptica del 'error en la apreciación de la prueba', con cita de la jurisprudencia, antes citada, sobre los criterios de valoración de la misma.

Nada nuevo aporta el desarrollo del motivo a lo ya considerado en el anterior FD de esta resolución, por lo que a él nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

SEXTO.-Por ultimo cuestiona el recurrente, desde la perspectiva del 'error de derecho, la indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal, al entender que los hechos probados no pueden ser incardinados en el delito de abuso sexual a menor de 16 años, pudiendo, en todo caso, por su levedad y equivocidad sexual, ser calificados como un delito leve del art. 173.4 del Código Penal vigente, de vejaciones injustas de carácter leve cometidas por ascendiente sobre descendiente.

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: ' El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016 ), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997 ) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014 )El motivo formulado al amparo del artículo 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006 , 20/7/2005 , 25/2/2003 , 22/10 /2002 ; ATC 8/11/2007 ), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal 'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación.

Recordemos, pues, los hechos declarados probados que dan lugar a la condena del hoy apelante por el delito de abusos sexuales y que describen las conductas que dan lugar a tal calificación jurídico-penal:

'II.-Al menos desde finales de 2019 o principios de 2020, el acusado, cuando tenía a su cargo a Susana, aprovechando su condición de padre, llevó a cabo los siguientes hechos con ánimo libidinoso.

Cuando Susana estaba en la ducha en la vivienda del acusado, este a veces retiraba la cortina para verla desnuda, o le quitaba la ropa y la toalla del baño dando lugar a que ella tuviera que salir desnuda a vestirse a la habitación, quedándose el acusado mirándola en tales episodios.

Otras veces se metía en calzoncillos en la cama de Susana cuando ella estaba acostada vistiendo camiseta y braga, instándole el acusado a que se le acercara o pusiera las piernas hacia él. En ocasiones, estando ella acostada de lado dándole la espalda, le acariciaba por la espalda o el lateral del tronco.

En la vivienda de una hermana del acusado, ubicada también en Oviedo, cuando Susana se sentaba en el sofá el acusado a veces aprovechaba para tocarle las nalgas, introduciéndole la mano por dentro de la ropa (no constando si también por dentro de la braga) desoyendo los reproches de Susana que le decía que no lo hiciera.

El 23 de mayo de 2020, estando Susana acostada en su cama en la vivienda del acusado, este, con la excusa de arroparla introdujo su mano por un lateral de la braga, a la altura de la cadera, tocándole por debajo de la misma, ante lo cual Susana reaccionó propinándole un manotazo y gritándole que se fuera, lo que hizo que el acusado se marchara de la habitación'.

En el apartado IV de los mismos se declara:' Susana presenta síntomas de estrés postraumático reactivos, siquiera en parte, a las situaciones descritas en el apartado II. Actualmente se encuentra recibiendo terapia psicológica en el centro de salud de DIRECCION000'.

La sentencia apelada en el párrafo 8º de su FD Quinto expresamente reconoce que el ánimo libidinoso no forma parte del tipo penalobjeto de condena y así lo confirma el reciente ATS 1209/2021,de 2 de diciembre:' En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que 'el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP , que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor' ( STS 547/2016, de 22 de junio )'.

No obstante esa intencionalidad o ánimo libidinoso lo utiliza la sentencia impugnada para 'acreditar el conocimiento de la significación sexual de la conducta en su aspecto de ataque a la libertad o a la indemnidad sexual'(párrafo 8º del FD Quinto). De ahí su reflejo en los hechos probados.

Cuando examinamos el motivo relativo a la presunción de inocencia ya concluimos que había que eliminar de los hechos declarados probados 'el ánimo libidinoso' como elemento tendencial de la conducta del apelante, por las razones que allí expusimos y a las que nos remitimos. A las que ahora desde la óptica de la corrección jurídica de la calificación de la conducta realizada por la sentencia impugnado debemos añadir, como se dijo, que tal ánimo no forma parte del elemento subjetivo del tipo de los abusos sexuales descrito en el artículo 183 del Código Penal, por lo que, en cualquier caso resultaría indiferente para la calificación jurídico-penal de los hechos declarados probados. Desde este punto de vista lo relevante es la inequívoca significación sexual de los mismos y el ataque a la libertad e indemnidad sexual de la víctima.

La jurisprudencia nos muestra los criterios empleados para distinguir conductas constitutivas del delito de abusos sexuales del delito leve de vejaciones injustas.

Resulta paradigmática, por la casuística que ofrece, la STS 763/2017, de 27 de noviembre:' En efecto,...existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio ; 547/2016, de 22 de junio ; y 957/2016, de 19 de diciembre ). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes( STS 832/2007, de 5 de octubre ). En la STS 147/2017, de 8 de marzo , se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que «la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas».

Ponderando, pues, las circunstancias fácticas y las connotaciones contextuales que concurren en el caso, se estima que la Sala de instancia actuó correctamente cuando subsumió la conducta del acusado en el art. 620.2 del C. Penal '.(actual artículo 173.4 del CP.)'.

La misma STS 763/2017, de 27 de noviembre, insiste en que: 'Por lo demás, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción'.En tal sentido se pronuncia la STS 853/2014 de 10 de diciembre .

Y se pregunta '¿Qué debe entenderse por indemnidad sexual ? La Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho ano verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad '.

En definitiva lo que solicita el recurrente y hemos de decidir, desde el respeto al hecho probado, es si es posible derivar la calificación jurídica de los hechos al supuesto de vejación injusta del artículo 173.4 del vigente Código Penal que sanciona la 'vejación injusta de carácter leve', en este caso sobre un descendiente.

La STS reiteradamente citada nos ilustra al respecto: 'Ya la STS de 16 de Diciembre de 1976 estudiando las diferencias entre el delito de abusos deshonestos del art. 430 Cpenal y de la falta del art. 585-5º --equivalente a la vejación injusta del art. 620-2º, en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos--, decía que el delito de abusos deshonestos ataca a la honestidad de la persona, que es el bien jurídico protegido por el delito, en tanto que la falta del art. 585-5º protege la libertad contra la coacción, el constreñimiento de aquélla o el honor individual.

Obviamente hay que situar este texto en la época. Hoy en día, los delitos de abuso sexual, protege la libertad sexual y la intimidad de la persona atacada, y por ello no se precisa la existencia de un ánimo lúbrico o libidinoso que actúa como guía en el sujeto de la acción, sino que más limitadamente, y como ya se ha dicho, basta que el hecho en sí mismo considerado sea o merezca el calificativo de ataque a la libertad sexual y a la intimidad del sujeto pasivo, permitiéndose la posibilidad, en atención a la levedad de los hechos que la calificación jurídica pudiera derivarse a la falta del art. 620 Cpenal citado' . (Actual 173.4 del C.P.).

Después de citar algunos precedentes en los que el TS estimo que no existía abuso sexual y si falta de vejaciones, en la actualidad delito leve, cita la STS 1241/1997 de 17 de Octubre quedelimita la diferencia entre la agresión sexual y la falta de vejación injusta de carácter leve.(en la actualidad delito leve del 173.4 del CP.)

Se razona en la sentencia referida que:'...para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante unataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona.Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros...'.

La STS 1302/2000 de 17 de Julio,consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

En la STS 909/2002 de 25 de mayo,los hechos fueron calificados como dos delitos de agresión sexual. El relato se refiere a que el recurrente en su caso golpeó a la mujer a la vez que le rompió el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso mostrándole sus genitales le dijo'echamos un polvete' ycomo se marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo.

La Sala descarta la vejación injusta y razona en relación a la vejación injusta del siguiente modo: '...El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP ...'.

En la STS tantas veces citada de 22 de junio de 2016 se dice: 'En el presente caso, nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos --idénticos en lo esencial-- pero con una menor intensidad o reiteración'.

Y a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente yen contra del criterio de la sentencia de instancia estima que: 'siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados , debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injustas del art. 620-2º Cpenal , texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.

Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.

Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el 'eje definidor de cualquier decisión judicial' -- SSTS 1948/2002 ; 747/2007 ; 817/2011 ; 658/2014 o 1/2015 , entre otras muchas--.

La vigencia de este principio en nuestro sistema de justicia penal está fuera de duda, al encontrarse tal principio recogido en el art. 49 de la Carta Europea de Derechos --Tratado de Lisboa --, que forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico - -L.O. 1/2008 --.

Directamente relacionado con el principio de proporcionalidad está el de merecimiento de pena por el disvalor afectado al bien jurídico de la libertad sexual e intimidad de las menores, disvalor que estimamos suficientemente compensado con la pena correspondiente a la vejación cometida de acuerdo con la legalidad en vigor al tiempo de la comisión de tales hechos.

Consideramos en este control casacional que la nueva calificación de vejación, sobre ser más correcta a la entidad de los hechos, es, en relación a la respuesta penal mucho más respetuosa con el principio de proporcionalidad de la pena.

Retenemos al respecto el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que nos dice en el párrafo 3º de dicho artículo que:

'La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción'.

Desproporción que sí se aprecia en la pena impuesta en la instancia al recurrente, dos penas de cinco años de prisión cada una'.

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, en el que los hechos probados, objetivamente considerados no manifiestan de forma indudable una 'inequívoca significación sexual', ni tan siquiera en el criterio de la víctima, ni pueden en rigor considerarse atentatorios a su libertad e indemnidad sexual, hemos de descartar el delito de abusos sexuales continuados por el que resultó condenado el apelante.

No obstante entendemos que la conducta probada del acusado responde a un comportamiento, cuando menos extraño, no habitual entre un padre y una hija de catorce o quince años de edad, que no contaba con el consentimiento de la víctima, más bien con su expreso rechazo, y que altero su ánimo hasta el punto de comentarlo con su entorno más próximo y proceder a denunciarlos, por lo que consideramos más acorde con los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, calificarlos como constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas del artículo 173.4,del Código Penal, tal y como solicita la defensa, como consecuencia de la estimación de este motivo.

El tenor literal del art. 173.4 CP castiga a: Quien cause injuria o vejación injustade carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del art. 84.

Las injurias solamente serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal'.

Por vejación cabe entender toda acción consistente en maltratar, molestar a una persona o hacerle padecer, persiguiéndose con este tipo penal aquellos atentados a la libertad de la persona y el derecho que toda persona tiene al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, por lo que deben encuadrarse en dicha infracción todas aquellas conductas que producen una repulsa social indudable y sean susceptibles de ocasionar un desasosiego, inquietud e intranquilidad, tanto personal, familiar o profesional injustos.

En conclusión el motivo se estima.

SÉPTIMO.-La pena prevista en el art. 173.4 del Código Penal es la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, omulta de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del art. 84.

En este caso se trata de una vejación de carácter continuado ( art. 74.1 del C.P.)

Y aunque el artículo 66.2 de C.P., en los delitos leves, como es el caso, la pena queda reservada al 'prudente arbitrio'del Tribunal sin sujetarse a las reglas del apartado 1 del mismo precepto,ello no es equivalente a que el Tribunal puede sin motivación fijar la pena dentro de los límites legales.

En el presente caso estimamos que la pena de multa resulta más adecuada a las circunstancias del caso y del autor, siendo su extensión legal de uno a cuatro meses, y al apreciar la continuidad ha de imponerse en su mitad superior, es decir dos meses y 15 días a cuatro meses.

Para establecer el importe de la cuota diaria de la multa hemos de atenernos a la 'situación económica del reo' ( art. 50.5 del C.P.). Al respecto no existen datos objetivos relevantes, salvo dos: el primero por la profesión de abogado del autor, al que deben de presumírsele ingresos, y el segundo que ha dispuesto de una defensa de su elección, lo que supone que pudo y puede costeársela. (En este sentido SsTS 547/2016, 553/2013, 1255/2009, entre otras). En atención a lo razonado estimamos proporcionada la imposición de una cuota diaria de 50 €.

En definitiva procede imponer al acusado la pena de tres meses multa con cuota diaria de cincuenta euros, en total cuatro mil quinientos euros.En caso de que el condenado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53 del C.P.).

Estimamos en el presente caso resulta adecuado utilizar la facultad discrecional prevista en el artículo 57.3 del Código Penal e imponer al acusado las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del C. P. por tiempo de seis meses, en particular :

-La prohibición de aproximación a menos de trescientos metros de Susana, de su domicilio, centro de estudios y cualquier otro lugar frecuentado por ella, por tiempo de seis meses, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia establecidos en vía civil hasta el total cumplimiento de esta pena;

-La prohibición de comunicarse con Susana por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de seis meses.

En relación a la indemnización acordada en la instancia, se mantiene en sus términos ya que la nueva calificación jurídica de los hechos no afecta ni a la procedencia ni a la cuantía fijada por la sentencia apelada.

Se mantiene igualmente el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia de la sentencia impugnada.

SOBRE LAS COSTAS.-No procede hacer expresa imposición de las causadas en esta apelación.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, en nombre y representación de Cayetano contra la sentencia, de fecha 23 de DICIEMBRE de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera ,Y EN CONSECUENCIA:

-Absolvemos libremente al acusado del delito continuado de abusos sexuales, por el que resultó condenado en la sentencia apelada, que se revoca en tal sentido, y;

-Lo condenamos como autor penalmente responsable de un delito leve de vejaciones injustas de carácter continuado a las penas:

-De tres meses de multa cuota diaria de cincuenta euros en total cuatro mil quinientos euros.En caso de que el condenado no la satisficiere voluntariamente o por vía de apremio quedara sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

-La prohibición de aproximación a menos de trescientos metros de Susana, de su domicilio, centro de estudios y cualquier otro lugar frecuentado por ella, por tiempo de seis meses, quedando en suspenso el régimen de visitas, comunicación y estancia establecidos en vía civil hasta el total cumplimiento de esta pena;

-La prohibición de comunicarse con Susana por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de seis meses.

Se mantienen y confirman los pronunciamientos de la sentencia impugnada respecto a la responsabilidad civil y las costas de la primera instancia.

Sin expresa imposición de las costas de esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.