Sentencia Penal Nº 10, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 4/03

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE, SECCIÓN Nº 1

SENTENCIA Nº 10

ROLLO: 4/03

PROCED. ORIGEN: PA 68/01

PROCEDIMIENTO: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

PONENTE: JESUS FRANCISCO CRISTÍN PEREZ

En Ourense, a veintisiete de octubre de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado 68/01 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, Rollo de Sala 4/03, seguido, por supuesto delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de fuego, contra Marisol , nacida el 6/7/1957, en Ourense, hija de Manuel y Diana , con D.N.I nº NUM000 ; representada por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendida por el Letrado D. Manuel De Prado González; Valentín , nacido el 14/2/1968, en Gran Bretaña, hijo de Adolfo y de María del Pilar , con D.N.I nº NUM001 , representado por la Procuradora Dª María Garrido Vázquez y defendido por el Letrado D. Manuel De Prado González; Nuria , nacida el 14/5/1973, en Monforte de Lemos (Lugo), hija de Leonardo y de Irene , con D.N.I nº NUM002 , representada por el Procurador D. Andrés Tabares Pérez Piñeiro y defendida por el Letrado D. José Manuel Orban Sousa; Alejandro , nacido el 30/9/1950, en Ouense, hijo de Manuel y Diana , con D.N.I nº NUM003 , representado por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendido por el letrado D. Manuel De Prado González; María , nacida el 3/2/1955, en Ourense, hija de Francisco y Consuelo , con D.N.I nº NUM004 , representada por la Procuradora Dª Marta Trillo González y defendida por el Letrado D. José Luis Rodríguez Fernández; Pedro Jesús , nacido 6/11/1965, en Francia, hijo de Gonzalo y de Ariadna , con D.N.I nº NUM005 representado por el Procurador D. Juan Bautista Baltar Cid y defendido por el Letrado D. Alberto Iglesias Nogueira; Luis Pedro , nacido el 2/10/1950 en Portugal, hijo de Cristobal y Ana María , representado por la Procuradora Dª María Barrera Aldemira y defendido por el Letrado D. José Luis Rodríguez Fernández; Tomás , nacido el 24/5/1978, en Ourense, hijo de Manuel y de Sandra , con D.N.I. nº NUM006 , representado por la Procuradora Dª Leticia Mª Domínguez Fortes y defendido por el Letrado D. José Luis Carnicero blanco; Aurelio , nacido el 9/1/1974, en Ourense, hijo de Paulino y de Rosa Mª, con D.N.I nº NUM007 , representado por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendido por la Letrada Dª Eva Mª Yáñez Fernández; Fernando , nacido el 22/10/1964, en Carballedo, hijo de Rita y Eduardo, con D.N.I nº NUM008 , representado por la Procuradora Dª Blanca Pedrera Hidalgo y defendido por el Letrado D. Enrique Álvarez Porto; Luz , nacida el 12/8/1966, en Santiago de Compostela, hija de Plácido y Esther , con D.N.I nº NUM009 , representada por la Procuradora Dª Sandra Pérez Álvarez y defendida por el Letrado D. José Luis González Blesa; Jose Francisco , nacido el 20/1/1959, en Vigo, hijo de José y María, con D.N.I nº NUM010 , representado por el Procurador D. José Antonio Roma Pérez y defendido por el Letrado D. José Luis González Blesa; Eva , nacida el 4/11/1976, en Cambados, hija de Rogelio y de Carmen, con D.N.I nº NUM011 , representada por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendida por el Letrado D. Manuel De Prado González; Luis Antonio , nacido el 7/5/1974, en Cambados, hijo de Eugenio y de Erica , con D.N.I nº NUM012 , representado por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendido por el Letrado D. Manuel De Prado González; Luis Manuel , nacido el 22/02/1979, en Cambados, hijo de Francisco y Constanza , con D.N.I nº NUM013 , representado por la Procuradora Dª Marta Prieto Matesanz y defendido por el Letrado D. Manuel De Prado González; Fermín , nacido el 23/12/1956, en Hatay-Vietnam , hijo de Carlos Daniel y de Maria, con D.N.I nº NUM014 , representado por la Procuradora Dª Ines Fernández Ramos y defendido por el Letrado D. Alfonso Pazos Huete y Eusebio , nacido el 12/11/1964, en Ourense, hijo de Rafael y Carmen, con D.N.I nº NUM015 , representado por el Procurador D. Ángel Soto Pérez y defendido por el Letrado D. José Luis Rodríguez Fernández. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se iniciaron las actuaciones en virtud de denuncia de la Guardia Civil, por auto de 19 de febrero de 2001. Por resolución de fecha 24 de febrero de 2003, se ordena elevar la causa a esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal en toda su extensión; con aplicación de la agravante prevista en el art. 369.3º del mismo texto legal en relación a drogas tóxicas o estupefacientes que no causan grave daño a la salud en lo referente a parte de los hechos del apartado c) del ordinal primero de su escrito de acusación y de dos delitos de tenencia ilícita de armas, uno del art. 564 nº 1-1º y nº 2-1º y otro del art. 563, ambos del CP. Consideró responsables en concepto de autores del delito contra la salud pública del art. 368 CP. a los acusados: Marisol , Valentín , Luz , Jose Francisco , Eva , Luis Antonio , Luis Manuel , Pedro Jesús , Tomás , Aurelio , Nuria , Fermín , María , Alejandro , Luis Pedro ; del delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, según los arts. 368 y 369.3º del CP, al acusado Fernando ; del delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas cortas, careciendo de licencia o permiso, al acusado Fermín ; y del delito de tenencia de armas prohibidas al acusado Eusebio . Estimó de aplicación la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el acusado Fermín para el delito de tráfico de drogas e interesó la imposición de las siguientes penas: A Marisol , seis años de prisión y multa de 38.996'83 euros; a Valentín , seis años de prisión y multa de 38.851'47 euros; a Luz y Jose Francisco , cuatro años de prisión para cada uno de ellos; a Eva , Luis Antonio y Luis Manuel , cuatro años de prisión y multa de 12.777'85 euros para cada uno de ellos; a Pedro Jesús , tres años de prisión y multa de 18.476'29 euros; a Tomás , tres años de prisión y multa de 96,41 euros; a Aurelio , tres años de prisión y multa de 697'95 euros; a Nuria , cuatro años de prisión; a Fermín , ocho años de prisión y multa de 56.724'72 euros por el delito contra la salud pública y dos años de prisión por el delito de tenencia de armas; a María , tres años de prisión; a Alejandro , tres años de prisión y multa de 1.145'83 euros; a Luis Pedro , tres años de prisión y multa de 482'83 euros; a Fernando , tres años y un día de prisión y multa de 19.639'93 euros; a Eusebio , un año de prisión. Interesó además para todos ellos la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de sus respectivas condenas y de los que legalmente procediera teniendo en cuenta la duración de la pena privativa de libertad impuesta conjuntamente; arresto sustitutorio para caso de impago a razón de 60 euros día; así como las costas causadas y comiso de los efectos intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite de conclusiones definitivas, la defensa de Marisol , Alejandro , Eva , Luis Antonio y Luis Manuel solicitó la libre absolución de sus defendidos. Idéntica petición formularon las defensas de los restantes acusados interesando además la defensa de María , Luis Pedro y Eusebio , con carácter subsidiario la apreciación de la atenuante de drogadicción y la defensa de Nuria la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El día 12 de Febrero de 2001, el Comisario Jefe de la Policía Nacional de Ourense solicitó autorización al juzgado de Instrucción nº 3 de la misma ciudad para la intervención, grabación y escucha de un teléfono móvil a cuya titular, en base a informaciones y a gestiones policiales, se relacionaba con el tráfico de drogas vinculándola en esa actividad con los acusados Luis Pedro , sin antecedentes penales, y Fermín , condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 1996 por un delito de tráfico de drogas, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión. En escrito de 15 de febrero de 2001, ampliatorio de la solicitud, se comunicaron al Juzgado los contactos observados en el curso de un servicio de vigilancia, el día 24 del mes anterior, entre la titular y los acusados referidos.

Por Auto de 19 de Febrero de 2001 se decretó la intervención interesada por plazo de un mes, la remisión semanal al Juzgado de las cintas correspondientes y su transcripción y el envío por la Cía. Telefónica de los listados de llamadas efectuadas desde el teléfono intervenido, así como el secreto de las actuaciones.

El cinco de marzo de 2001 se dictó auto acordando la intervención, grabación y escucha del teléfono de Luis Pedro , nº NUM016 , obtenido a través de las conversaciones interceptadas. Las grabaciones proporcionaron datos sobre la posible vinculación, en orden a la distribución de droga, entre Luis Pedro , un varón respecto al que se declaró extinguida la acción penal por fallecimiento, y los acusados, entonces compañeros sentimentales, Marisol y Valentín , sin antecedentes penales computables, en base a lo cual se decretó la intervención, grabación y escucha del teléfono NUM017 , utilizado indistintamente por Marisol y Valentín y conseguido mediante las referidas intervenciones.

Mediante autos de 17 de mayo y 4 de junio de 2001 se intervinieron, respectivamente los teléfonos nº NUM018 y NUM019 , también averiguados mediante las escuchas y utilizados por el fallecido antes aludido, a la sazón compañero sentimental de la acusada Nuria , sin antecedentes penales.

Las intervenciones se decretaron inicialmente por el plazo de un mes, con prórrogas sucesivas mensuales. En cumplimiento de lo ordenado en las respectivas resoluciones, se remitieron al Juzgado las cintas originales y su transcripción, precediéndose a su comprobación, audición y cotejo por el Juez instructor, asistido del Secretario judicial.

Los datos obtenidos en las conversaciones intervenidas llevaron al establecimiento de diversos servicios de vigilancia por la Policía Nacional, con los siguientes resultados:

A. Los días 18 y 19 de Abril de 2001, en torno a las 11,15 horas, los acusados y pareja de hecho Luz y Jose Francisco , los dos sin antecedentes penales computables, se dirigen al domicilio de Marisol y Valentín , sito en la CALLE000 , nº NUM020 , NUM021 NUM022 de esta ciudad, en el vehículo propiedad de Jose Francisco , Seat Cordoba ME-....-MX , introduciéndose Rosa en el inmueble, donde permanece unos 15 minutos en ambas ocasiones, tras lo cual se reúne en el exterior con su compañero y ambos se dirigen en el indicado vehículo dirección Vigo, siendo seguidos por efectivos policiales hasta las localidades de Bembrive y Barbantes los días 18 y 19, respectivamente.

El 22 de Abril de 2001 Jose Francisco y Luz se trasladan a Ourense en el mismo automóvil transportando una sustancia estupefaciente no identificada para su entrega a Marisol y posterior transmisión a terceros, siendo interceptado el vehículo a la altura de la Calle Progreso por agentes que procedían a su seguimiento desde la localidad de Alongos. Luz y Pedro Jesús fueron detenidos y sometidos a un registro en la Comisaría de Policía, negándose inicialmente la primera a un reconocimiento ginecológico en la Residencia Sanitaria, si bien accedió después de acudir al baño en las dependencias policiales, no llegando a localizarse la sustancia que transportaban.

B. El día 14 de mayo de 2001, en operación previamente concertada con Marisol , Valentín y la acusada Eva , ésta sin antecedentes penales, los también acusados Luis Antonio , primo de la anterior, y Luis Manuel , ambos sin antecedentes penales, se desplazan a Ourense desde Cambados en el vehículo propiedad del padre de Luis Manuel , Opel Astra, matrícula ....NNN , portando 136,300 gramos de cocaína, con una riqueza del 78,85%, para su entrega a los dos primeros y posterior distribución a terceros. Sobre las 18 horas se detienen en la Estación Empalme de Ourense donde contactan con Valentín que llega al lugar al volante del vehículo Alfa Romeo EH-....-E , acompañado del acusado Pedro Jesús , sin antecedentes penales, quien no consta tuviese conocimiento de la operación. Los dos vehículos se dirigen hacia el centro de la ciudad, haciéndolo uno a continuación del otro y en primer lugar el pilotado por Valentín hasta que son interceptados en la calle Progreso por agentes de la policía que procedieron a la detención de sus ocupantes y a su traslado a comisaría, interviniéndose en poder de Pedro Jesús , adicto a sustancias estupefacientes, 0,275 grs. de cocaína, con una riqueza de 70,36%, valorada en 5.524'7 ptas (33,20 euros) y en poder de Valentín 0,084 grs. de cocaína, con una riqueza de 84,11% y un valor de 2.013'2 ptas (12,10 euros) . Los 136,30 grs. de cocaína fueron localizados en el interior del furgón policial donde se procedió al traslado de Eusebio y Luis Manuel , ascendiendo su valor en venta a 2.126.054,9 ptas (12.777,85 euros). En la guantera del automóvil Opel Astra se halló una agenda propiedad de Luis Manuel y en una de sus hojas la anotación 'precios 4.600.000 Ourense, 4.700.000 Alicante, 5.000.000 A MITA 2.450.000'.

C. Valentín y Marisol enviaron al hijo de ésta residente en San Sebastián, a través de una agencia de transportes, dos paquetes cuya apertura ordenó el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ourense, previa solicitud de la Policía Nacional, ante las sospechas, proporcionadas por las escuchas telefónicas, de que pudiesen contener alguna sustancia de ilícito comercio, comprobándose la remisión en uno de dichos paquetes de un juego de queimada y un oso de peluche conteniendo 2,191 grs. de cocaína, con una riqueza de 60,80 % y un valor de 26.352,4 Ptas. (158,38 euros), así como 122,500 grs. de resina de cannabis, valorados en 78.032,5 Ptas. (468,98 euros).

D. El día 27 de Junio de 2001, de común acuerdo con Marisol y con un tercero, Valentín transporta hasta Ourense desde Porriño 20 tabletas de resina de cannabis con un peso de 5.130 grs., una riqueza del 6% y un valor de 3.267.810 Ptas. (19.639,93 euros), destinada a su transmisión a consumidores.

Sobre las 22,15 horas, tras el cruce de diversas llamadas entre los teléfonos intervenidos nº NUM017 y NUM019 , de las que se deducía la posibilidad de aquel transporte, y después de comprobar el estacionamiento en las Torres del Pino de Ourense de un ciclomotor utilizado por Valentín , funcionarios del cuerpo de policía nacional procedieron a montar un servicio de vigilancia en aquel lugar. Momentos después se produce la llegada de Valentín y del acusado Fernando , sin antecedentes penales, cuyo conocimiento de la operación no consta, en el automóvil UJ-....-H , propiedad del padre del segundo. Valentín se dirige al ciclomotor, portando en la mano una bolsa con la droga, si bien al observar la presencia de los agentes la abandona en el suelo con 19 de las pastillas de hachis y se da a la fuga, lanzando por encima de un seto la otra pastilla cuya recuperación lograron finalmente, los actuantes, así como la detención de Valentín , al que se ocuparon el teléfono intervenido nº NUM017 y 31.000 Ptas. (186,31 euros), producto de la actividad a que se dedicaba.

SEGUNDO.- Ante los datos proporcionados por las intervenciones telefónicas y el resultado de las actuaciones policiales, previa obtención de los oportunos mandamientos judiciales, y a presencia del correspondiente Secretario, con fecha 5 de julio de 2001 se procedió al registro de los domicilios que se dirán, ocupándose los efectos siguientes:

1. En el domicilio de Luz y Jose Francisco , sito en Vigo, C/ TRAVESIA000 NUM023 - NUM024 NUM025 , una báscula de precisión marca tanita y 357.000 Ptas. (2.145,61 euros) obtenidas en la distribución de droga.

2. En el domicilio de Marisol y Valentín , antes reseñado, 967.000 ptas producto del comercio de sustancias estupefacientes, así como 12 envoltorios con sustancias que, resultaron ser 1,6013 grs. de heroína y 0,7390 grs. de cocaína, con una riqueza de 29,77% y 59,01% y un valor de 15.380 ptas (92,44 euros) y 12.470,5 ptas. (74,95 euros), respectivamente, y 1,024 gr. de hachis valorados en 652,2 ptas (3,92 euros). Tales envoltorios se encontraron flotando en la taza del inodoro, en un baño que durante la práctica del registro utilizó en varias ocasiones la acusada María , sin antecedentes penales, drogodependiente, en aquella fecha residente en el mismo domicilio.

3. En la C/ DIRECCION000 nº NUM026 - NUM021 de Ourense, y en el pasillo, escaleras y descansillo de acceso, domicilio del acusado Alejandro , sin antecedentes penales, un cucharón y dos cucharas con restos de sustancia cuya naturaleza no consta, envoltorios de plástico, dos dinamómetros, 2'5644 grs. de cocaína, 4'376 grs. de heroína y 77'620 grs. de hachis, con un valor total de 190.650 Ptas. (1.145,83 euros), sustancias que Alejandro poseía para su transmisión a consumidores en colaboración con su hermana Marisol y con Valentín , así como una agenda de teléfonos con la anotación Eva teléfono NUM027 .

4. En el domicilio de Fermín , en el lugar de DIRECCION001 NUM025 , nº NUM028 , 585.000 ptas., fruto de la venta de estupefacientes, y una pistola semiautomática con la numeración borrada, recamarada para cartuchos del 9x17 mm. Browning court (9mm.corto), de fabricación rusa, en buen estado de funcionamiento y conservación, acompañada de su correspondiente cargador, localizándose el dinero sobre la mesilla de noche de un dormitorio y la pistola, para la que carecía de la necesaria licencia y guía, en un cajón de la librería del salón. Se ocupó asimismo, un manojo de llaves, una de las cuales se empleó para la apertura de la puerta de acceso a la vivienda, también disfrutada por Fermín , sita en el NUM029 NUM030 del inmueble nº NUM031 de la PLAZA000 , donde se hallaron una báscula de precisión y una caja metálica que se abrió con otra de las llaves del indicado manojo y que contenía 14,307 grs. de heroína; 116,499 grs. de heroína; 15,187 grs. de cocaína; y 23,199 grs. de cocaína, con una riqueza de 52,70%; 53,68%; 74,79%; y 58,07%, ascendiendo su valor en el mercado a 243.343.3 ptas (1462.52 euros); 2.018.417,7 ptas (12.130,93 euros) 224.692,1 ptas (1350,43 euros); y 266.500,9 ptas (1.601,70 euros), respectivamente, sustancias todas ellas destinadas a su entrega a terceros.

5. En el piso contiguo al anterior, NUM029 NUM032 del inmueble nº NUM031 de la PLAZA000 , domicilio del acusado Eusebio , sin antecedentes penales , un revolver basculante marca 'Garate y Anitua', sin numeración de serie, con tambor de 6 recámaras diseñado originalmente para cartuchos del 44 Smith and Wesson, actualmente transformado para cartuchos del 22 Winchester Magnun, en correcto estado de funcionamiento, en el que se redujeron el ánima del cañon (calibre) y las recamaras del cilindro o tambor mediante la introducción de un tubo, ademas de haberse recortado el martillo percutor y acoplado una aguja percutora independiente en el armazón, elementos ambos fijados al arma mediante soldadura; y una pistola de fogueo semiautomática marca BBM, modelo 8 police con nº de serie NUM033 , recamarada para cartuchos del 8 mm detonantes y fabricada en Italia, acompañada de su correspondiente cargador y en buen estado de conservación y funcionamiento.

6. En el domicilio de Luis Pedro , C/ DIRECCION002 de Ourense, nº NUM034 , entresuelo, el teléfono intervenido NUM016 , 250.000 ptas, producto de la venta de estupefacientes, una báscula de precisión y 4,225 grs. de cocaína, con una riqueza de 66,48% y un valor de 55.560,1 ptas (333,92 euros), que Luis Pedro poseía para su distribución a terceros.

TERCERO.- El mencionado día 5 de julio de 2001 se registraron, asimismo, con el oportuno mandamiento judicial, el domicilio del acusado Aurelio , con resultado negativo; el de Nuria y de su entonces compañero sentimental, piso NUM024 del número NUM035 de la CALLE001 de Ourense, ocupándose, una báscula de precisión y diversos recortes de plástico; y el del acusado, adicto a estupefacientes, Tomás , piso NUM024 NUM025 de la C/ DIRECCION003 nº NUM036 de Ourense, donde se hallaron cuatro trozos de resina de cannabis con un peso total de 4,042 grs. y siete pastillas de Metilendioxi-Metanfit, con un peso de 0,195 grs. una y de 1,827 grs. cada una de las otras seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se plantea como primera cuestión a analizar la relativa a la nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas por el Juez instructor, nulidad interesada por el abogado de Fermín en su escrito de defensa, por el abogado de Marisol , Eva , Luis Manuel , Luis Antonio , Alejandro y Valentín como cuestión previa en el acto del juicio y, ya en conclusiones definitivas o en sus informes finales, por las defensas de Nuria , Luis Pedro , María , Eusebio , Luz y Jose Francisco .

Debe aclararse ante todo, que en el procedimiento abreviado el momento procesal oportuno para promover incidente de nulidad de pruebas llevadas a cabo en fase de instrucción y vulneración de derechos fundamentales es el del comienzo del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el actual art. 786.2 LECrim. y en la redacción anterior a la Ley 38/2002 de 24 de octubre, en el art. 793.2 L.E.Crim. (Autos T.S. 18-6-1992 y 30-12-1992). Ello no obsta a la toma en consideración de las razones aducidas extemporáneamente en relación con la violación de derechos fundamentales, teniendo en cuenta la ineficacia de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales (Art.11.1 LOPJ).

Sentado lo anterior, dadas las diferentes alegaciones en que se basan las pretensiones de nulidad de las intervenciones telefónicas, se hace preciso distinguir entre, de una parte, presupuestos y garantías exigibles para hacerlas constitucionalmente legítimas y, de otra, requisitos para su introducción en el proceso como medio de prueba a valorar por el Tribunal sentenciador.

En orden al primer extremo, ante la parquedad del art. 579 LECrim., dedicado a la regulación de la intervención de las comunicaciones, la jurisprudencia ha ido creando un cuerpo de doctrina en torno a las exigencias que habrán de cumplir para evitar la vulneración del derecho al secreto de las mismas, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, en consonancia con las normas supranacionales contenidas en la declaración internacional de Derechos humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convenio Europeo para la protección de derechos humanos.

Dichas exigencias, concretadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2000, con cita de otras muchas de la misma Sala y del Tribunal Constitucional, son las siguientes:

A) Proporcionalidad de la medida, lo cual implica que sea idónea, necesaria para el objetivo perseguido y ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros bienes en conflicto, elemento que habrá de valorarse en relación a la pena y reproche social del delito a investigar;

B) Existencia de indicios de delito y de la intervención en el mismo de la persona cuya comunicación se intercepta, entendidos los indicios como sospechas objetivadas, basadas en actos concretos. Como recuerda la STS 25-10-2002, citada en STS 75/2003 de 23 de Enero, en el momento inicial del procedimiento en el que se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Ss. TS 1240/1998, de 27 de noviembre y 1018/1999 de 30 de septiembre) por lo que unicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios;

C) Motivación de la resolución judicial en virtud de la cual se lleva a cabo la injerencia, explicitando las razones que permiten la adopción de la medida para que el interesado pueda conocerlas en su día. Cumpliéndose esa finalidad, la jurisprudencia viene admitiendo la parquedad de la motivación, en concreto, la integración del Auto habilitante mediante la remisión a la solicitud inicial (SS.T.S. 26-1-96, 28-2-97 y SS.T.C 27/92, 209/93 y 172/94) o la utilización de formularios impresos siempre que permitan conocer las razones de la intervención concreta (SS.T.S. 2 y 19-12-97). La repetición de la argumentación no supone ausencia de motivación siempre que sea suficientemente inteligible y que el caso concreto no exija una mayor concreción (STS 75/2003); y

D) Control judicial en el desarrollo de la medida con objeto de velar por la observancia de las pautas establecidas en el auto autorizante, garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado y seleccionar las conversaciones bajo la fe del Secretario, desechando las ajenas a la intervención.

En el caso que nos ocupa, la solicitud origen de las actuaciones, dirigida a la intervención de un teléfono móvil de persona hoy en ignorado paradero, no contiene meras conjeturas policiales, como se denuncia, sino que se basa en informaciones recibidas, en gestiones practicadas y en los contactos de dicha persona con otras relacionadas supuestamente con el tráfico de droga en el ámbito policial e implicadas en anteriores causas por el mismo delito, citándose ya en la solicitud a los acusados Luis Pedro y Fermín . En el escrito de ampliación previo a la expedición del Auto habilitante, se relatan actos concretos de conexión observados el día 24 del mes anterior en el curso de un servicio de vigilancia. El delito que trata de investigarse es de los que mas alarma social producen. El auto referido expone ordenada y razonadamente los requisitos exigidos para la adopción de la medida, al referirse a los indicios que la justifican se remite al contenido de la solicitud policial, cita los preceptos legales de aplicación, fundamenta la declaración de secreto de las actuaciones y adopta las medidas necesarias para el adecuado control judicial de las escuchas. Las cintas originales fueron enviadas al Juzgado donde se procedió a su audición y selección por el instructor y al cotejo con las transcripciones remitidas por la fuerza actuante, a tenor de las 'diligencias de cotejo' extendidas por el Secretario Judicial, de modo que se cumplen con creces las exigencias constitucionales y, en consecuencia, no cabe estimar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado en el art. 18. CE.

Lo mismo es predicable de los sucesivos autos de prórroga de la intervención inicial, de autorización de nuevas intervenciones y de sucesivas prorrogas adoptados en base a datos resultantes de las conversaciones interceptadas que, no puede olvidarse, fueron ya directamente constatados por el Juez instructor mediante su audición.

Para concluir con la nulidad relacionada con el derecho al secreto de las comunicaciones, es de significar que la defensa de Fermín se limitó a interesarla aludiendo genéricamente a los requisitos exigidos por la jurisprudencia, incurriendo en el mismo defecto de inconcreción la planteada como cuestión previa.

SEGUNDO.- Partiendo, pues, de la validez constitucional de las escuchas y dado que, como norma general, las pruebas hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, se hace preciso determinar si el modo de incorporación al juicio oral de las conversaciones intervenidas las hace idóneas para su utilización como medio de prueba, o, por el contrario, como sostuvieron algunas de las defensas en sus informes, carecen de virtualidad probatoria por falta de audición de las cintas y de lectura de las transcripciones al conculcarse los principios de contradicción y defensa, bien entendido que tales alegaciones son ajenas al contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones por afectar únicamente a la aptitud de las grabaciones o de las transcripciones para convertirse en medio de prueba válido por si mismo (SS.TC 121/1998 de 15 de junio 151/1998 de 13 de julio y 122/2000 de 16 de mayo).

Aun cuando el medio más idóneo de introducción de las escuchas en el plenario es su audición, en su defecto cabe la reproducción de las conversaciones. Así, la STC 122/2000 de 16 de mayo proclama la fiabilidad de la transcripción mecanográfica de comunicaciones intervenidas que accedieron al juicio oral en atención a su practica, cotejo y autenticación por medio de diligencia practicada por el Secretario del juzgado instructor, tras la cual señala que 'la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como medio de prueba y puede ser sustituida por la reproducción de los folios que incorporan las transcripciones'. En idéntico sentido se pronuncian las SSTC 237/1999, 75/2000, 76/2000 y 92/2000.

En el presente caso, el Ministerio Público propuso como prueba documental la transcripción de las conversaciones intervenidas cuyo contenido resulta autenticado a través de las diligencias de cotejo practicadas por el Secretario Judicial. Todos las defensas, sin excepción, hicieron suya la prueba del Ministerio Fiscal y si bien negaron la autoría de las voces, lo cierto es que no cuestionaron en momento alguna el contenido de las transcripciones hasta el punto de que el mismo fue utilizado para interrogar a los testigos de cargo, sometiéndole a la oportuna contradicción, de ahí que, por mas que todos las partes hayan utilizado la formula de dar por reproducida la documental, es claro que esta y en concreto las transcripciones fueron examinadas y conocidas por las respectivas defensas, con posibilidad de contradecirla, de modo que nada obsta a su utilización como medio de prueba.

Con independencia de lo anterior, debe recordarse que, con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional (SSTC 228/1997, 121/1998 y 151/1998), 'lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo, mediante las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas'.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados lo han sido a través de las pruebas practicadas en el juicio, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, siendo, por consiguiente, aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, a saber:

1. Contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas cuya transcripción figura en las actuaciones. Sin perjuicio de las concreciones que se realizarán al razonar las actuaciones atribuidas por el Ministerio Fiscal a cada uno de los acusados y con independencia de que éstos hayan negado su intervención en las conversaciones (salvo Valentín en dos de ellas) o de que no se haya practicado la prueba pericial oportuna para identificación de voces (en el caso de Marisol por su negativa a concluir la grabación requerida por los peritos, lo cual no impidió a éstos sostener el alto nivel de similitud entre su voz y los objeto de estudio, reseñadas en los folios 2039 y 2040), debe ya adelantarse que los datos obtenidos a su través permitieron el establecimiento de diversos servicios de vigilancia que culminaron en las detenciones, aprehensiones de droga y registros domiciliarios reseñados en el relato histórico, confirmando la veracidad de la información. De otro lado, la falta de un informe técnico sobre las voces no excluye la atribución de determinadas conversaciones a alguno de los acusados cuando así se concluya, según las reglas de la lógica, en atención a otros datos acreditados.

2. Informes emitidos por la dependencia provincial de sanidad de Vigo, acreditativos del tipo, peso y riqueza, en su caso, de las diversas sustancias incautadas. Tales informes no han sido cuestionados salvo por la defensa de Fermín que en su escrito de calificación impugnó los relativos a este acusado por haberse emitido por un único perito y por no contener explicación sobre los pasos seguidos para llegar a las conclusiones. Ambos motivos carecen de la virtualidad pretendida porque, en realidad, no ponen en duda la veracidad de los dictámenes, porque en el procedimiento abreviado es suficiente la intervención de un solo perito -art. 793.5 LECrim., en redacción anterior a la Ley 38/2002 y 788 actual- y porque la perito que, de común acuerdo entre todas las partes, sustituyó en el plenario a la autora de los informes, afirmó que si bien no presenció los análisis, ratificaba el trabajo de su compañera porque sabe que se siguieron los pasos o procedimientos habituales. Debe traerse aquí a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 2003 a cuyo tenor: '3. La firma por España de la Convención Única de 1961 y el Convenio de 1971 da paso a la instalación de centros de análisis oficiales, que ofrecen las seguridades necesarias para recibir, custodiar y analizar las sustancias. Como es lógico, en estos laboratorios se trabaja en equipo, por lo que no sólo intervienen dos peritos sino muchos más en todo el proceso analítico. El hecho de que el informe lo suscriba una persona y que sea otra la que comparece en el juicio oral para ratificar y explicar, en debate contradictorio, el proceso seguido para obtener el resultado, no supone ninguna infracción legal sino que refuerza el derecho de defensa, como quiere nuestro texto constitucional. Si el letrado que asesora al acusado, en ese momento, desconfiaba de los análisis, tenía a su disposición la petición de que acordara un contra análisis con todas las garantías derivadas de la conservación de la sustancia. De esta forma el Abogado, si hubiese querido, habría tenido oportunidad de ver y tocar la sustancia, no sabemos con qué resultados o efectos procesales'.

3. Valoración de las distintas sustancias, a cuya eficacia no obsta la intervención de un inspector que depuso como testigo puesto que aquella responde a las tablas oficiales elaboradas por la oficina Central de estupefacientes.

4. Contenido de los registros domiciliarios llevados a cabo, previo el correspondiente mandamiento judicial y a presencia del oportuno Secretario. En lo que respecta a los registros de las dos viviendas utilizadas por Fermín , únicos discutidos, aludiendo de nuevo a descalificaciones genéricas, el material derivado de las conversaciones interceptadas, alguna de ellas atribuidas policialmente al mencionado acusado con Marisol proporcionaban indicios delictivos suficientes, plasmados en los Autos habilitantes, donde también se razona sobre la necesidad, proporcionalidad legal y utilidad de la medida. La asistencia de distintos Secretarios, ajustándose al sistema de sustitución, debido a la imposibilidad material de práctica simultánea de todos los registros acordados , se ajusta estrictamente a lo dispuesto en el art. 569 LECrim. Sobre 'el iter' seguido por las sustancias ocupadas, aspecto aludido por la misma defensa, señalar que en todo momento estuvieron a disposición de la autoridad judicial, cumpliéndose así lo dispuesto en el art. 268 LECrim., teniendo declarado el TS (así, SS. 3-5-1996, 18-7-1998 y 13-12-20002) la validez de la remisión directa de droga por parte de los servicios policiales al organismo oficial encargado de su custodia.

5.Centrándonos ya en la actuación de los acusados y siguiendo el orden del relato de hechos, las visitas de Luz y Jose Francisco al domicilio de Marisol y Valentín , (apartado Primero A de los hechos probados), pese a no haberse procedido a la visualización del video donde se dice fueron grabadas, resultan acreditadas por las declaraciones de los policías nº NUM037 y NUM038 los cuales, ratificando la nota informativa a los folios 253 y 254, coinciden en señalar que Luz y Luis Pedro acudieron a aquella vivienda, internándose la primera en el inmueble, mientras que el segundo esperaba en el exterior, con lo que vienen a desvirtuarse las manifestaciones de éstos en el sentido de que no conocen dicha vivienda y de que sus visitas a Ourense eran simplemente porque les gustaba la ciudad. Los mismos agentes indicaron que el servicio del día 22 de abril fue producto de las conversaciones, indicativas del suministro de droga por parte de dicha pareja a Marisol . Entre tales conversaciones merecen resaltarse las efectuadas al teléfono utilizado por Valentín y Marisol NUM017 , necesariamente realizadas por Luz puesto que se refieren al episodio que protagonizó el día 22, entre ellas la recogida al folio 184 donde, tras preguntar por Tigresa , nombre con el que es conocida Marisol , explica que fue detenida por la policía ante las sospechas de que traían droga ('mira, que nada tuve un problema con la policía y me voy para Vigo ¿ vale?' sí, ya te llamaré' ). Es de resaltar también la conversación mantenida el 23 de abril - f. 185- entre ambas donde Luz comenta lo sucedido el día anterior, el registro personal a que fue sometida y la no aparición de droga por el tiempo transcurrido, conviniendo en que es mejor esperar unos días para volver a Ourense ( 'ni preguntas de nada, ni sobre donde ibamos, nada de nada, no preguntaron nada, porque vieron que no teníamos nada. Al final hasta me... porque el tio se me ... ¿ no llevarás tu en el cuerpo? y tal, y yo le dije que no, claro, ya había pasado bastante tiempo y hasta fui al hospital para, hacerme un reconocimiento y ver...', 'si', ' y que se convenciesen de que no llevaba nada', 'si', '¿entiendes? ', 'si', 'porque claro, ya había pasado tiempo' ) .Que en tales conversaciones interviene Marisol se infiere del informe sobre cotejo de voces al que antes se aludió en relación con las restantes pruebas, informe que tuvo por objeto, entre otras, las conversaciones de que se trata -f.2039 y 2040- y que abunda en la utilización de aquel teléfono por Marisol , debiendo significarse en este sentido que el número, refiriéndose a 'ella' fue proporcionado en comunicación telefónica mantenida el 26 de marzo -f. 88- entre los usuarios de otros dos teléfonos intervenidos. Constituye, asimismo, importante dato incriminatorio el hecho de que en su primera declaración ante el instructor -f. 1297- Marisol negase conocer a Luz y Luis Pedro ('no los conoce, ni los vio nunca, que no tiene contacto con personas de Vigo'). A lo expuesto se añade la ocupación en el domicilio de aquellos de una balanza de precisión, de las habitualmente utilizadas para el pesaje de droga, así como de 357.000 ptas, sobre cuya posesión no dieron explicación corroborada por elemento probatorio alguno, pese a la facilidad de su aportación si como afirman procede el dinero de una pensión mensual y de un crédito bancario.

El hecho de que no llegase a localizarse la sustancia transportada (el policía NUM037 explicó que Luz se había negado inicialmente a una exploración ginecológica, accediendo después de ir al baño en Comisaría), no excluye la convicción del Tribunal basada en los elementos reseñados, si bien al no existir elementos para concluir que se trata de 100 grs. de cocaína, como se sostiene en el escrito de acusación (la expresión 'uno completo' utilizada en una de las conversaciones no es, desde luego, clarificadora de la naturaleza o peso de la sustancia), habrá de entenderse, en beneficio del reo, que se trata de sustancia no gravemente dañosa para la salud.

6. El concierto de Marisol , Valentín , Eva , el primo de éstas, Luis Antonio , y Luis Manuel respecto a la operación del día 14 de mayo (apartado primero B de los hechos probados), se infiere de las conversaciones intervenidas del teléfono de los dos primeros, -f. 450 y ss.- realizadas en la misma fecha, siendo una de las interlocutoras Marisol , con referencias a la llegada del primo de Chata (nombre con el que se conoce a Eva ) a la estación , su espera en el bar, a la llegada no de 'ella', sino de un primo (folios 450 a 453), datos todos corroborados por el servicio policial que culminó en la detención de los implicados. Mención especial merece la conversación a los folios 473, 474 y 475 donde Marisol y quien se identifica como Leonor hablan del episodio, explicando Marisol que mandó a alguien con los detenidos (en diligencia incorporada al atestado instruido con motivo de la detención - f.1563- se hace constar que acudió un abogado manifestando que venía de parte de Marisol , mujer de Valentín , para asistir de forma particular a éste y al chico que tenía una prima en Cambados de nombre Eva ), que no les cogieron nada, ante lo que su interlocutora pregunta por los 'cien gramos', indicando en otro momento que va a acudir Chata , que haga que no la conoce, respondiendo Marisol que 'sobre eso estoy muy, muy puesta'.

Los actuantes relataron en el plenario la forma de contactar Luis Manuel y Luis Antonio con Valentín en la explanada de la estación y el posterior trayecto común de los vehículos que ocupaban hasta su interceptación por la policía. La negativa de Eusebio y Luis Manuel respecto a la posesión de la cocaína aparece contradicha por el contundente testimonio del policía nº NUM039 el cual refirió que la encontró al llegar a la Comisaría, en el furgón en que trasladó a aquellos y cuyo interior había revisado antes de iniciar el servicio. La tenencia material u ocultación de la droga por uno u otro de los acusados resulta irrelevante, teniendo en cuenta que se trata de operación convenida conjuntamente, con evidente finalidad de transmisión a terceros, aportando Luis Manuel el vehículo de su padre y trasladándose ambos desde Cambados, a tenor de las conversaciones interceptadas.

De la relación entre Marisol y Eva (aquella negó ante el instructor que se conociesen), es indicativa también la anotación del nombre y apellidos de Eva , seguidos de un numero de teléfono, hallada en una agenda ocupada en el registro del domicilio de Alejandro , hermano de Marisol y colaborador con ella y Valentín en el suministro a terceros de sustancias estupefacientes, según luego se razonará.

7. El envío del paquete con 2'191 grs. de cocaína y 122'500 grs. de resina de cannabis (apartado primero C de los hechos probados), resulta indiscutible, dada su apertura a presencia judicial. Que la remisión se efectuó conjuntamente por Valentín y Marisol , pese al intento del primero de asumir toda la responsabilidad, alegando su condición de remitente, tampoco ofrece duda, visto el contenido de las conversaciones transcriptas a los folios 507 a 512 relativas al teléfono de aquéllos donde quien se identifica como 'mamá' alude al envío de los dos paquetes, incluido el que contenía el juego de queimada con el peluche y la droga, ello sin olvidar que ya en el Juzgado de Instrucción, -f. 1328- la acusada María manifestó que ' Marisol le comentó lo del juego de queimada, que lo iba a mandar para hacer una queimada a Marco Antonio a San Sebastián'.

8. Valentín mantuvo en juicio que el transporte de los 5.130 gramos de resina de cannabis (apartado primero D de los hechos probados) lo había realizado desde Porriño por orden del entonces compañero de Nuria y aunque también en este caso intentó exonerar de responsabilidad a Marisol , la intervención y acuerdo de ésta se infiere tanto de los testimonios de los policías que procedieron a la audición de las escuchas (las cuales, es de insistir, permitieron la aprehensión de la droga) como de las transcripciones a los folios 951, 952 y 954 y 955, esta última reconocida por Valentín en la que habla de su huída de la policía, indicándole Marisol que se escape ('escápate con, tira todo chico, tíralo', ' me lo cogieron , cari', 'estaba, montado en la moto') y la otra mantenida entre los dos alusiva a la actividad ilícita a la que se dedican y a la venta de droga ( 'vendí bastante', 'están los veinte esos', ' heroína casi toda'.

9. En el registro del domicilio y aledaños de Alejandro (apartado segundo 3 de los hechos probados) se ocuparon, además de droga, - a tenor del análisis al f. 1922, cocaína, hachis y heroína-, útiles de los habitualmente utilizados para la venta o distribución de estupefacientes pese a la condición de no consumidor de Alejandro , así como una agenda con el nombre de Eva y su número de teléfono. De otro lado, el policía nº NUM040 refirió que Alejandro vendía droga, aclarando que si bien no vio el acto concreto de venta, si observó que contactaba con compradores en diversos lugares, citando la Calle Libertad, la Calle 2 de Mayo y el bar Compostela, señalando otro de los policías que tal actividad la realizaba en colaboración con su hermana y con Valentín . Que la droga incautada era poseída por Alejandro , no obstante hallarse en parte en lugares de acceso a su vivienda se deduce de los testimonios y elementos señalados y del hecho de que fuese Alejandro quien facilitó el acceso al inmueble mediante la apertura de la puerta del portal.

10. Fermín alega la no ocupación de la vivienda sita en la PLAZA000 donde fueron halladas las sustancias incautadas ( apartado segundo 4 de los hechos probados), pero, frente a su negativa, resulta concluyente el dato (acreditado mediante el acta extendida por el Secretario judicial -folio 1132- y el testimonio de los policías intervinientes en el registro) de que para la apertura de la puerta de acceso a dicha vivienda y de la caja metálica que contenía las sustancias se hubiesen utilizado sendas llaves de un manojo encontrado en el registro de la casa de DIRECCION001 cuya posesión no discute. Por lo demás, su condición de no consumidor y la importante cantidad de droga ocupada (sorprende la no inclusión en el escrito de acusación de los 500 grs. de cocaína reseñados en el análisis al folio 1132) permiten inferir su destino al tráfico.

En cuanto al arma, cuyas características y perfecto estado de funcionamiento constata el informe pericial balístico, no es verosímil alegar desconocimiento de su existencia cuando fue hallada en la librería del salón del que reconoce como domicilio.

11. El antes indicado informe de balística acredita igualmente el estado y condiciones de las armas ocupadas en el registro del domicilio de Eusebio (apartado segundo 5 de los hechos probados) el cual ni siquiera intentó justificar su alegación exculpatoria sobre la posesión del arma por tercero.

12. Por lo que respecta a Luis Pedro (apartado segundo 6 de los hechos probados), la prueba indiciaria concurrente permite inferir el destino al tráfico de la cocaína que se intervino en el registro de su domicilio. Así. La intervención de su teléfono nº NUM016 (que el mismo proporcionó al Juzgado de Instrucción) y la del teléfono perteneciente al fallecido compañero sentimental de Nuria junto con el listado de llamadas facilitado por telefónica , ponen de relieve los frecuentes contactos telefónicos entre ambos, no compatibles con las manifestaciones ante el instructor en el sentido de que su relación no era habitual; las conversaciones cruzadas ente los dos teléfonos, cuya transcripción obra entre otros, a los folios 74, 85, 127, 128, 129, 140, 148, 150 (donde Luis Pedro se identifica como 'canas' apodo por el que es conocido), 198, 348, 424 y 427, algunas claramente alusivas a la actividad ilícita que se le imputa; su falta de ingresos conocidos, incompatible con la cantidad de dinero que se le ocupó; la no acreditación de su condición de drogodependiente sobre la que nada dijo en sus dos primeras declaraciones ante el Juez Instructor; sus contactos con personas relacionadas en el ámbito policial con tráfico de drogas, puestos ya de manifiesto en la solicitud de intervención telefónica origen de las presentes actuaciones; y los testimonios de los policías que en el plenario lo calificaron como trapichero (agente nº. NUM041 ) lugarteniente u hombre de confianza del fallecido antes mencionado (policía nº. NUM037 ).

CUARTO.- Los hechos recogidos en los apartados primero y segundo de los que se declaran probados son constitutivos de:

A) un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 C.P., del que son responsables, en concepto de autores, Jose Francisco y Luz .

B) Un delito contra la salud pública por tráfico de droga gravemente dañosa para la salud, contemplado en el art. 368 C.P., del que son responsables, como autores, Eva , Luis Antonio , y Luis Manuel .

C) Un delito contra la salud pública por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, previsto y penado en el art. 368 C.P., del que son responsables, en concepto de autores, Marisol y Valentín .

D) Un delito contra la salud pública sancionado en el art. 368 C.P., por tenencia, con destino a tráfico, de drogas gravemente dañosas para la salud, del que es responsable, como autor, Alejandro .

E) Un delito contra la salud pública, recogido en el art. 368 C.P., por tenencia, con destino al tráfico, de drogas gravemente dañosas para la salud, del que es responsable, como autor, Fermín .

F) Un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 C.P. por tenencia, con destino al tráfico, de droga gravemente dañosa para la salud, del que es responsable, como autor, Luis Pedro .

G) Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, recogido en el art. 564.1-1º y 2-1º C.P. del que es responsable, como autor, Fermín .

H) Un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto en el art. 563 C.P., del que es responsable, como autor, Eusebio .

El tráfico de drogas tipificado en el art. 368 del C.P. engloba cualquier acto en virtud del cual, fuera de la fase de preparación, cultivo o elaboración de las sustancias, se hace circular la que es simple detentación de droga mediante la transferencia a terceros en virtud de cualquier título que permite el cambio de poseedor de la cantidad, máxima o mínima, de que se trate ( SSTS 19-12-1996 y 28-2-1997), hallándose dentro de esta configuración los actos de transporte realizados por los acusados a que se refieren los apartados A, B y C anteriores ( SSTS 30/9/1997, 30/12/2001 y 25/3/2002).

En la posesión con destino al tráfico de drogas, figura también contemplada en el art. 368 CP., son subsumibles las conductas de los acusados aludidos en los apartados D, E y F. Debe tenerse por reproducida la argumentación contenida en el fundamento jurídico tercero respecto a la inferencia con destino al tráfico y participación de cada acusado, aclarando que en los supuestos de ocupación conjunta de droga causante de grave daño (heroína y cocaína) y no causante de grave daño (resina de cannabis o hachis), se produce un concurso de normas que, conforme al art. 8 regla 4ª del CP., habrá de resolverse aplicando la norma sancionadora de mayor gravedad, esto es, la del inciso primero del art. 368 CP.

Conviene también precisar que la calificación jurídica aquí realizada en orden a los hechos incardinables en el art. 368 CP. se engloba en los amplios términos de la recogida en el escrito de acusación.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, confluyen en ambos casos los dos elementos requeridos para la apreciación cuales son el objetivo o corpus y el subjetivo o animus possidendis lo que, en palabras de STS 3-2-1991, se traduce en una relación entre la persona y el arma que, permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente. Por lo demás, las características de las armas ocupadas, aparecen pericialmente constatadas, como ya se razono, mientras que su categoría y condición de armas prohibidas, reglamentadas y cortas, según el caso, vienen proporcionadas por el reglamento de armas aprobado por RD 137/93 de 29 de enero.

QUINTO.- Es de apreciar respecto a Fermín la circunstancia agravante de reincidencia del nº. 8º del art. 22 CP. al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública, según se recogió en el relato de hechos.

La misma circunstancia concurre en Marisol , aunque no es posible aplicarla porque se omite en el escrito de acusación y si bien el Ministerio Fiscal presentó otro escrito apreciando dicha circunstancia, con incremento de la pena correspondiente, no llegó a incorporar esta petición en sus conclusiones definitivas.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes acusados mencionados en el precedente fundamento jurídico. La invocada toxicomanía de Eusebio ha quedado huérfana de prueba y, en cualquier caso, carecería de relación con el delito de tenencia ilícita de armas que se le imputa

SEXTO.- En aplicación de las normas previstas en el art. 66 CP., teniendo en cuenta la pena señalada a los delitos enjuiciados en los arts. 368, 563 y 564 CP., la reincidencia de Fermín , la pluralidad de actos en que han intervenido Marisol y Valentín y la droga incautada en cada caso, se estiman proporcionadas las penas privativas de libertad interesadas por el Ministerio Fiscal, con la única salvedad de las relativas a Jose Francisco y Luz a quienes parece adecuado imponerles la pena en su mínima extensión, sin que haya lugar en este caso al establecimiento de pena de multa dado que no fue posible determinar la naturaleza ni, por ende, el coste de la sustancia que transportaban. La multa de los otros condenados se fija en el tanto del valor de la droga incautada salvo en los casos de Marisol , Valentín y Fermín a quienes se les impone en la cuantía señalada por el Ministerio Fiscal, aclarándose que el valor de la droga se establece atendiendo a la venta por gramos, mas beneficiosa para el reo que el coste de venta por dosis. En todos los casos habrá de añadirse, por imperativo legal, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena (art. 56 CP.) el pago de la parte proporcional de las costas ( 2/18 Fermín y 1/18 los otros condenados, art. 123 CP), y el comiso de la droga, balanzas y dinero incautados y del vehículo propiedad de Jose Francisco (Art. 374 CP.). No ha lugar a decretar el comiso de los otros vehículos citados en los hechos probados, bien por no constar fehacientemente su titularidad, bien por pertenecer a terceros no responsables del delito.

En los delitos de tenencia ilícita de armas se impone la pena en su mínima extensión, conforme a lo interesado por el Ministerio Público.

SEPTIMO.- En cuanto a los acusados Pedro Jesús , Fernando , María , Aurelio , Nuria y Tomás , los indicios incriminatorios en efecto existentes, carecen de entidad bastante para fundar un pronunciamiento condenatorio, siendo, por ello aplicable el principio 'in dubio pro reo' con la consiguiente absolución, en atención a las siguientes consideraciones:

1. La cocaína que fue ocupada a Pedro Jesús debe entenderse destinada a satisfacer su adicción, dada su exigua cantidad (0,275 gr.) y la explicación que dio sobre su intervención en el episodio del día 14 de mayo de 2001, aunque poco verosímil, resulta posible.

2. La misma posibilidad es predicable respecto a Fernando y a su versión de la participación en los hechos del día 27 de junio de 2001, no pudiendo presumirse, en su contra, que es el acompañante de Valentín a Porriño, aludido en alguna de las conversaciones interceptadas, por más que éste, rectificando sus manifestaciones ante el instructor coincidentes con aquella versión, así lo haya mantenido en el plenario puesto que en el mismo acto se puso de manifiesto su animadversión hacia Fernando . De otro lado, no cabe identificarlo como interviniente en alguna de esas conversaciones, ante la falta de la oportuna pericial fonométrica.

3. El mismo defecto de identificación se da respecto a las conversaciones atribuidas a María , Aurelio y Nuria , ante la ausencia de otros datos concluyentes.

4. A María se atribuye el haber arrojado a un inodoro doce envoltorios con 1,6013 gr. de cocaína, 0,7390 gr. de cocaína y 1,024 gr. de hachís para ocultación de la actividad ilícita a que se dedicaba durante el registro practicado en el domicilio de Marisol , sin embargo, tal hecho no se estima probado con la certeza requerida para una condena penal, teniendo en cuenta, de una parte, la posibilidad de que otro de los ocupantes presentes en el registro hubiese arrojado la droga durante el tiempo transcurrido entre la llamada de los policías actuantes y su entrada en la vivienda y de otra, las contradicciones e imprecisiones en que incurrieron los agentes en el plenario sobre la comprobación del estado del baño antes del inicio del registro.

5. No se halló droga alguna en poder de Aurelio y Nuria . En cuanto al primero su amistad con el hijo de Marisol podría explicar las visitas al domicilio de ésta relatadas por los policías uno de los cuales (nº 47223) preguntado si Aurelio (toxicómano en fase de rehabilitación) proporcionó droga a Marisol , respondió que mas bien pensaba lo contrario. En cualquier caso se insiste en que ha quedado huérfana de prueba la base principal de la acusación, consistente en las conversaciones atribuidas a los acusados de que se trata.

6. Finalmente, partiendo de la amistad de Tomás con el hijo de Marisol y de su condición de toxicómano no resultan concluyentes ni el resultado del registro practicado en su domicilio, con ocupación de droga en cantidad no excesiva para el acopio de un consumidor, ni las conversaciones cruzadas entre el teléfono que el mismo proporcionó al Juzgado y el intervenido de Valentín y Marisol .

Por todo lo expuesto,

FALLAMOS

CONDENAMOS a Marisol , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 38.996,83 euros y pago de 1/18 parte de costas.

CONDENAMOS a Valentín , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 38.996,83 euros y pago de 1/18 parte de costas.

CONDENAMOS a Jose Francisco como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga no gravemente dañosa para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Luz , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de droga no gravemente dañosa para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Eva , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de droga gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 12.777,85 euros y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Luis Antonio , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 12.777'85 euros y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Luis Manuel , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de droga gravemente dañosas para la salud, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 12.777,85 euros y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Alejandro , como autor de un delito contra la salud pública por posesión con destino al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 1.145,90 euros, con arresto sustitutorio de un día por cada 60 euros en caso de impago y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Luis Pedro , como autor de un delito contra la salud pública por tenencia con destino al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 333,92 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada 60 euros y pago de 1/18 parte de las costas.

CONDENAMOS a Eusebio , como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de 1/18 parte de costas.

CONDENAMOS a Fermín , como autor de un delito contra la salud pública por tenencia, con destino al tráfico, de drogas gravemente dañosas para la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 56.724,72 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al pago de 2/18 partes de costas.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos y del vehículo SEAT-Cordoba ME-....-MX , propiedad de Jose Francisco .

Será de abono a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación de la causa.

ABSOLVEMOS a Pedro Jesús , Fernando , María , Aurelio , Tomás y Nuria del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio las 6/18 partes de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Josefa Otero Seivane, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.