Sentencia Penal Nº 10, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1045 de 05 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

  SECCIÓN SEGUNDA

     PONTEVEDRA

 

CAUSA PENAL

Rollo             1045/99

Asunto            P.ABREVIADO

Número            0694/99

Procedencia       JDO. INSTRUCCION VIGO-1

 

LA SECCIÓN SEGUNDA DE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUAN RAMON BARREIRO PRADO Presidente, DON JAIME ESAIN MANRESA y DON JOAQUIN BRAGE CAMAZANO Magistrados ha pronunciado.

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente

 

SENTENCIA Nº 10

 

Pontevedra, a 5 de Febrero de 2000.

 

En    la causa número 694/99, procedente del JUZGADO INSTRUCCIÓN VIGO-1, seguida por el Procedimiento Abreviado, por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra ISIDRO F  con DNI …. , nacido el día 7 de Julio 1966, hijo de Armando y de Emilia, con domicilio en Ctra. Gándara, casa   del Barrio de Seoane (Valladares-Vigo), con antecedentes penales no computables en esta causa, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional, por esta causa, estando privado de libertad desde el 6 de Febrero de 1999 hasta el 29 de Junio de 1999, representado por la Procuradora Dª. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y defendido por el Letrado Don GUILLERMO PRESIK FERNÁNDEZ, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME ESAIN MANRESA, quien expresa el parecer de la Sala.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO. El Tribunal declara como HECHOS PROBADOS, que Las sospechas que recaían sobre el acusado Isidro F , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa, hicieron que la policía realizase un seguimiento de sus actividades, culminando con un registro practicado el día 3 de febrero de 1999 en el domicilio donde habita, en compañía de sus padres y su compañera sentimental, sito en calle Gándara nº 175, casa, Barrio de Seoane, Valladares, Vigo, dando el siguiente resultado.

 

En la habitación destinada a dormitorio del acusado, se encontraron, entre otros efectos, una bolsa de plástico conteniendo 18'200 gramos de cannabis seca, según el resultado del análisis realizado por Sanidad; una riñonera negra conteniendo quince trozos, envueltos en plástico, de lo que, una vez analizado, resultó Ser 479'700 gramos de cannabis; un teléfono móvil marca Ericsson y su cargador, una libreta con anotaciones, 59.000 pts en el interior de una billetera negra, 84.000 ptas atadas con una goma encima de la mesilla y documentación referente a varios vehículos.

En una habitación contigua a la anterior, donde se encontraba la madre del acusado y en el interior de un bolsillo de la bata que llevaba puesta, siete bolsitas de plástico conteniendo una sustancia marrón, en cuyo bolsillo las había colocado el acusado, no quedando acreditado que la madre tuviera conocimiento de tal hecho.

En la cuneta justo debajo de la ventana de la referida habitación, una bolsita conteniendo idéntica sustancia a la anterior, la cual habla introducido el acusado en un macetero, sustancias que, analizada en Sanidad, resultaron ser 35'947 gramos de heroína, con una riqueza del 64'18%.

En la referida habitación se hallaba, encima del armario, una cartera conteniendo 120.000 pts.

En la cocina, en uno de los muebles, una báscula de precisión y atadas con una goma, 235.000 pts encima de la nevera.

Dichas sustancias, que fueron distribuidas por el acusado por diversos lugares de la vivienda, estaban destinadas a la venta.

Las diferentes sustancias intervenidas podrían representar, según estimación policial, unos beneficios de 304.610 pts. la venta al por menor de la resina de cannabis; 7.644 pts. la planta de cannabis seca y 828.451 pts la heroína.

Consta que el dinero enumerado, teléfono móvil, notas, báscula y bolsas recortadas intervenidas procedían o tenían relación directa con la actividad de venta de sustancias explicada. También se acredita que el acusado -respeto al que no se prueba que desempeñara actividad laboral remunerada- era consumidor de cannabis, no constando que ello influyera en los hechos enjuiciados. Tampoco resulta probado que la compañera sentimental del encausado, María Aurelia, realizara actividad laboral, ni que la desempeñaran sus padres, jubilados pensionistas, Armando y Emilia, habiéndose acreditado que los cuatro compartían común vivienda, en parte reformada, enclavada en la mentada casa número 175 del Barrio de Seoane.

No se prueba que el resto de metálico, joyas y coches intervenidos fueran instrumento o producto de las actividades de tráfico denunciadas. Es hermano de la compañera sentimental del inculpado, Carlos.

 

SEGUNDO.    El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó su versión de los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal. De dicho delito responde, en concepto de autor, el art. 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer la pena de prisión de seis años y multa de 3.109.861 pts., la destrucción de las drogas y el comiso y destino legal del dinero y demás efectos ocupados. Costas. En cuanto a la responsabilidad civil, se establece que no procede.

 

TERCERO. La defensa de dicho procesado en sus conclusiones también definitivas mostró su disconformidad con lo manifestado por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

PRIMERO. Los hechos declarados probados, constituyen un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en tráfico de drogas que causan GRAVE DAÑO a la salud, previsto en el art. 368 del Código Penal, del que procede declarar autor criminalmente responsable al acusado ISIDRO F .

 

SEGUNDO. En contestación a la denunciada vulneración de derechos fundamentales, esgrimida por la defensa en turno previo de intervenciones del juicio oral- art 793.2 L.E.Crim., procede dejar sentado:

a) La correcta y suficiente motivación del auto de entrada y registro originante de fecha 3-2-99 -fs 10 y 11-, debiéndose recalcar el plausible celo con que el órgano judicial instructor complementa el iNforme policial justificativo con la doble comparecencia personal de los funcionarios que protagonizaron el requerimiento nocturno y frecuente del acusado hasta diversos establecimientos públicos de conocida actividad de trapicheo, durante tiempo aproximado de un mes, extremos refrendados asimismo en acto de juicio.

b) La también correcta designación por el auto del inmueble objeto de registro, comprobándose en plenario a medio de testifical policial que se trata de una única casa que tiene una parte reformada o añadida, pero conformando conjunto marco de convivencia familiar del acusado con sus padres y su compañera sentimental. Remárquese en este apartado el buen hacer de la Juez de Instrucción que presencia el desarrollo de las diligencias incorporadas a fs. 12 a 14.

c) Tampoco cabe objetar la recepción de declaraciones policiales en fundamento del consiguiente auto de entrada, pues, con independencia de producirse en fase preprocesal, tiene como exclusiva finalidad, precisamente, preservar el derecho a la inviolabilidad del domicilio del ciudadano afectado, en respecto del art. 18.2 CE.. Ni que no interviniera en la diligencia de entrada abogado, extremo no requerido por la Ley y la Jurisprudencia.

Huelga hablar, por tanto, de las aducidas vulneraciones de derechos.

 

TERCERO. En cuanto a la cuestión de pudo principal, son dos las bases probatorias fundamentales que desvirtúan la presunción de inocencia.

En primer lugar, a medio del antes reseñado auto de entrada y registro se intervienen en el domicilio del acusado 479'700 gramos de resina de cannabis, 18'200 gramos de planta de cannabis seca, y 35'947 gramos de heroína de una riqueza del 64'18%, sustancias, causantes de grave daño a la salud a los efectos de aplicación del art. 368 del Código, que rebasan con creces en cantidad el límite de la tenencia preordenada al tráfico, reportando un beneficio de venta al por menor de 304.610, 7.644 y 828.451 pesetas, respectivamente. Así se concreta en diligencia documentada a fs. 12 a 14, así como en plenario por los peritos intervinientes en la recogida, análisis y tasación de la sustancia, en ratificación de lo informado a fs. 80, 85, 117, 121 y 122.

En    segundo     término, habiéndose negado el acusado a contestar las      preguntas que en juicio le formulan el Ministerio Fiscal y el órgano judicial, obra declaración del anterior en fase de instrucción, asistido de Letrado en la que abiertamente se reconoce la propiedad de la heroína, el hachís y la marihuana intervenida; del dinero ubicado en la mesilla del dormitorio, cocina y cartera; y del teléfono móvil y la báscula, intervenidos -fs. 513 a 60-. Asimismo, y a preguntas de su propio Letrado en juicio, reconoce la pertenencia de las 120.000 pesetas encontradas.

En complemento de tan importante material probatorio de cargo, se demuestran en plenario los siguientes indicios indicativos de la reprochada actividad de tráfico: a) No se acredita que el inculpago desempeñe trabajo habitual, resultando insuficiente el alegato defensivo de la dedicación a la reparación de coches, basada en la aislada declaración del hermano de su compañera sentimental, y no avalada por el mínimo documental o testifical relativa a cualquiera de las operaciones con terceros que se dicen producidas; como se acredita que ni trabaja con remuneración su compañera, ni sus padres ancianos jubilados; b) junto a la explicada sustancia, se intervienen bolsitas de plástico idóneas para la distribución y venta, una báscula de precisión, un teléfono móvil, diversas notas relativas a gramos, así como 498.000 pesetas en metálico, ello ateniendonos a lo admitido por el encausado y excluyendo otras sumas que fueron devueltas en su momento a los familiares; c) La propia madre del acusado, Emilia Q.C., explica a fs. 26 y 54 y 55 que la droga pertenece a su hijo; d) La testifical policial detalla la prácticamente vida nocturna que venía desarrollando el anterior en el curso del mes aproximado en que fue objeto de seguimiento, frecuentando determinados bares conocidos por sus actividades de trapicheo, no siendo observado ejerciendo trabajo alguno; y e) La pericial médico forense practicada en juicio, en ponderación de informes obrantes a fs. 68 y 175, descarta la adición a heroína del encausado, -y sin embargo le es intervenida dicha sustancia, y en nada menos que 35 gramos.

 

CUARTO. No se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En concreto, no cabe atenuar la responsabilidad en base a alegada DROGADICCIÓN pues, a pesar de acreditarse consumo puntual de nordiacepán -tranquilizante de uso común- y cannabis, no se prueba que dicha circunstancia influyera en la realización de la conducta de venta analizada. Es de resaltar el informe Médico-Forense en plenario cuando detalla que el informe obrante a f. 68 se redactó sustancialmente en base a las referencias del examinado, remitiéndose muestra de orina para poder concluir con seguridad; y, al ponderar el resultado analítico requerido -f. 175-, determina que no se puede decir que el acusado fuese consumidor de heroína. También cobra relevancia que no se aporte por la defensa mínima prueba documental, testifical o pericial que especifique tratamiento médico o rehabilitador, lógica y necesaria consecuencia de la aducida adicción a heroína.

 

En suma, que se considera insuficiente la prueba desplegada en este apartado por la defensa. Bien entendido: a) Que los hechos que deriven de base a una circunstancia modificativa han de estar tan probados como el hecho mismo que sirve de base al delito -así, SS. TS. 18.1 y 19.2.93 -; y b) Que la simple condición de drogadicto, por sí misma, no constituye causa legal de atenuación de la responsabilidad, sino solamente cuando la drogodependencia ejerza algún efecto probado sobre la capacidad de culpabilidad- por todas, SS. TS. 29.1.92 y 4.7.96-.

 

QUINTO. A la hora de concretar la pena, cobrará relevancia principal el considerable montante de sustancia estupefaciente intervenido. De manera que, partiendo de la mitad inferior de la pena típica -de 3 a 6 años de prisión-, se hace aconsejable la concreción en el punto medio de dicha mitad inferior, es decir, 4 años y 6 meses de prisión. Y señalándose una multa de 2.000.000 pesetas, al relacionar la indicada cantidad intervenida con el informe de tasación, obrante a fs. 121 y 122 y refrendado en plenario.

También procede, conforme al art. 127 CP. y de acuerdo a lo peticionado por la acusación, decretar el comiso, con destino legal de la droga 498.000 pesetas, báscula, y teléfono móvil ERICSSON con cargador- ajeno a la marca MOTOROLA documentado en Sala por la defensa-, que se consideran instrumentos y ganancias relacionadas con el delito declarado. Así como la consiguiente devolución al encausado y familiares de los demás efectos intervenidos no devueltos.

 

SEXTO. Deben imponerse las costas al encausado de acuerdo a lo establecido en los arts. 239 y 240 L.E.Crim.

En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

 

FALLAMOS

 

Que debemos condenar y condenamos al acusado ISIDRO F , como autor criminalmente responsable del indicado delito contra la salud pública, en sustancia que causa grave daño a la salud, sin apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de DOS MILLONES (2.000.000) de pesetas, con costas.

Se decreta el comiso, con destino legal, de la droga, báscula, teléfono móvil ERICSSON con cargador, y CUATROCIENTAS NOVENTA y OCHO MIL (498.000) pesetas, en su momento intervenidos. Ello con devolución al encausado o sus familiares del resto de efectos intervenidos y no devueltos.

 

Recámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminada con arreglo a derecho. Y siéndole de abono todo el tiempo en que ha/n estado privado/s de libertad por razón de esta causa.

 

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.