Sentencia Penal Nº 100/2003, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1455/2003 de 11 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: nº 1455/03

Causa: A.P. nº 467/02

Juzgado: Penal nº 4 de Sevilla

S E N T E N C I A Nº 100/2003

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres:

D. Miguel Carmona Ruano, presidente

D. Pedro Izquierdo Martín En la ciudad de Sevilla,

D. Miguel Ángel Gómez Pérez, ponente a 11 de marzo de 2003. _____________________________

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Juez de lo Penal número cuatro de Sevilla dictó sentencia el día 30 de enero de 2003. A esa resolución pertenecen los siguientes particulares: A) Hechos probados: "Primero.- Sobre las 10.25 horas del día 26-12-01 los acusados Carina (mayor de edad, ejecutoriamente condenada por sentencias firmes de 7-11-00 y 30-11-01 en ambos casos por robo) y su pareja sentimental el también acusado Millán , (ejecutoriamente condenado entre otras por sentencias firmes de 27-7-95 por tenencia ilícita de armas a 3 años de prisión menor y por dos robos con violencia o intimidación a penas de 6 y 5 años de prisión menor) puestos de común acuerdo y empuñando el segundo una pistola pequeña niquelada, se ignora si verdadera pero con aptitud en todo caso para ser utilizada como instrumento contundente, entraron en la entidad bancaria BBVA situada en la Avda. de la Buhaira de esta ciudad. Cubriéndose las caras con una prenda tipo media, oscura pero no opaca para enmascarar las facciones y tras gritar que todo el mundo se quedase quieto Millán permaneció empuñando la pistola en el patio de operaciones y Carina se dirigió a la caja donde se hizo de 9.003,16 euros con los que salieron huyendo a continuación. Segundo.- Sobre las 10.35 horas del día 8-1-02 los acusados Millán (o Claudio ) y Agustín (mayor de edad, sin antecedentes penales) entraron en la sucursal de Cajasur situada en la calle Parque de Doñana de esta ciudad portando Millán la pistola mencionada en el párrafo anterior. Ocultando el rostro con bragas militares, se quedó Millán en un extremo y se acercó Agustín hacia la empleada que se encontraba en aquel momento en la oficina exigiéndole "euros" consiguiendo hacerse de 4-130 euros por los que la aseguradora ya ha indemnizado a Cajasur que no reclama. Tercero.- Sobre las 10.45 del día 13-2-01 los acusados Millán (o Claudio ) y Rafael (mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 11-9-89 por homicidio a 12 años de reclusión menor y 10-10-89 por tráfico de droga a 4 años de prisión menor), puestos de acuerdo entraron en la sucursal de la Caja de Ahorros San Fernando de la Avda. de Miraflores de esta ciudad y de manera similar al resto de ocasiones Millán , que se cubría la cara con un pasamontañas y empuñaba la pistola mencionada se quedó controlando la situación en una de las esquinas del local mientras Rafael , con el rostro también cubierto por otra prenda entraba en el búnker apoderándose de 6.550 euros marchándose en un vehículo Ford Escort GA-....-GV denunciado como sustraído por Luis Manuel (hechos por los que se seguían diligencias separadas). Millán es consumidor de heroína y cocaína por vía respiratoria desde 1990, así como consumidor de psicofármacos y cannabis etsando sometido en prisión a tratamiento con metadona, teniendo como consecuencia de su adicción mermado el control de su voluntad. Agustín y Rafael son asimismo consumidores de heroína y cocaína además de psicofármacos desde hace dos décadas, estando sometido a tratamiento con metadona el primero que, a su ingreso, en prisión continúa hasta el día de la fecha, lo que no ocurre con Rafael que a su ingreso en el Centro Penitenciario hubo de administrársele mediación específica para su desintoxicación. Ambos igualmente tienen condicionado el control de su voluntad"; B) Fallo: "Absolviendo libremente a los cuatro acusados del delito de tenencia ilícita de armas del que se les acusa al inicio y condenando a Millán (o Claudio ) como autor responsable de tres delitos de robo con intimidación ya definidos, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz y la atenuante de drogadicción a las penas de 3 años y 8 meses de prisión por cada uno de los tres delitos de robo, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y 3/8 parte de costas del juicio. Condenando a Carina como autora responsable de un delito de robo con intimidación, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz a las penas de 4 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/8 parte de las costas del juicio. Condenando a Agustín como autor responsable de un delito de robo con intimidación concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a las penas de 3 años y 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de 1/8 parte de las costas del juicio. Condenando a Rafael como autor responsable de un delito de robo con intimidación concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a las penas de 3 años y 8 meses de prisión, accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/8 parte de las costas del juicio. Se declaran de oficio el resto de las costas. Millán y Carina indemnizarán al BBVA en 9.003,16 y Millán y Rafael indemnizarán a la Caja de Ahorros San Fernando en 6.550 euros ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por las defensas de los acusados Millán , Agustín , Carina y Rafael .

TERCERO.- La Ilma. Sra. Juez de lo Penal admitió los recursos y dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia, se formó rollo, fue designado ponente y se citó a las partes para celebración de vista, la cual tuvo lugar el pasado día 10 de marzo de 2003, con el resultado que consta en acta. Luego de la deliberación se acordó resolver como a continuación se expone.

Hechos

Se aceptan los hechos que declara probados la sentencia de primera instancia, transcritos en el primer antecedente de esta resolución, y que damos aquí por reproducidos.

Fundamentos

Aceptamos también los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la sentencia que les condenó en primera instancia recurren las defensas de los cuatro acusados, sosteniendo todos ellos en esta segunda instancia su inocencia en los hechos que se les imputan. Así las cosas, es preciso analizar si ha habido prueba bastante, practicada con todas las garantías legales para alcanzar la convicción de que los mismos fueron autores penalmente responsables de los hechos de autos. El análisis de las actuaciones, sin haberse practicado ninguna otra actividad probatoria en esta segunda instancia, lleva a la conclusión de que no fue injustificada ni errónea la valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de lo Penal, sin que deba sustituirse el relato de hechos de la sentencia impugnada por la interesada versión de los mismos alegada por los recurrentes. En efecto, la prueba de cargo de la participación de los acusados ahora recurrentes en los hechos imputados consiste en las identificaciones de los mismos realizadas sin ningún género de dudas por los diversos testigos. Así, con respecto al robo perpetrado en la sucursal del BBVA el 26 de diciembre de 2001, tenemos lo siguiente: Gregorio ha reconocido tanto a Millán como a Carina (ff. 70 y 622); por su parte, los testigos Guillermo (ff. 73, 884) y Amparo (ff. 71, 882, 883) han reconocido también al acusado Millán . Respecto del robo ocurrido el día 8-1-2002 en la sucursal de la entidad Cajasur está el reconocimiento de los dos acusados de este hecho, Millán y Agustín , por la testigo Oscar (ff. 76, 900, 916). Finalmente, por lo que se refiere al robo en la sucursal de la Caja de San Fernando el 13-2- 2001 consta que: Ramón (ff. 81, 1007) reconoció al acusado Millán ; Jose Pablo reconoció a Rafael (ff. 975, 1083); Luis Alberto identificó a Millán (ff. 472, 473, 1088), mientras que Luis Enrique reconoció tanto a Millán como a Rafael (ff. 83, 976, 1008). La doctrina de la sala Segunda del TS, por todas sentencia de 14 de Junio de 1994 y las que en ella se citan, "legítima el reconocimiento en rueda practicado por la Policía Judicial ante Letrado como garante de legitimidad constitucional si su contenido de alguna forma es ratificado judicialmente, con lo que entonces adquiere el alcance y valor propios de la prueba testifical, doctrina ésta que se trae a colación por su plena aplicabilidad al supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, pues, en efecto, el acusado fue reconocido por la víctima de los hechos en rueda de reconocimiento practicada por la Policía en la que estuvo presente un Letrado, que ninguna objeción hizo respecto a los componentes de la misma u otras circunstancias, refiriéndose la STS de 23 de Abril de 1993 al valor convalidante que se confiere al silencio del Letrado interviniente en la diligencia, a quien también y, desde luego, de forma nunca exclusiva corresponde velar por la pureza y corrección de la misma y por la observancia de las garantías que salvaguarden el interés de su defendido (art. 520-6-b de la Lecrim. ), así como a que la no expresión de protesta equivale a conformidad con la bondad de ejecución de la diligencia de identificación (igual criterio en la STS de 23 de Abril de 1990 y en la STC 101/1992 de 16 de Enero )".

SEGUNDO.- Se ha cuestionado por las defensas en los recursos algunos de los reconocimientos efectuados por los testigos. Sin embargo no hay motivo alguno para dudar de las manifestaciones de los testigos, tratándose de identificaciones realizadas en el marco de diversas diligencias de reconocimiento en rueda practicadas con todas las garantías legales, y que luego han sido ratificadas en el Juzgado Instructor y en el acto del juicio oral. Así, con relación al robo cometido en la sucursal de Cajasur, las defensas de Millán y de Agustín cuestionan el reconocimiento realizado por la única testigo de este hecho, la Sra. Oscar . Pero dicha testigo ratificó en el acto del juicio que les pudo ver la cara a los acusados y que está completamente segura de que las personas que reconoció fueron los autores del robo: "...que antes les había visto la cara y en el corto espacio de tiempo se fijó en la cara, que estaba a 2,5 metros o 3 metros, en las ruedas de reconocimiento los reconoció a los dos, que estaba totalmente segura, sin duda...". Tampoco quedan invalidados los reconocimientos por el hecho de que en algún caso se hubiera practicado un reconocimiento fotográfico previo a las ruedas, pues aquél se trata de una mera apertura de una línea de investigación de unos hechos, sin que aquí conste que se hubiera predeterminado la identificación posterior en rueda. Por otra parte, no puede entenderse que haya habido vulneración del principio acusatorio denunciado por la defensa de Rafael porque la acción penal queda delimitada por unos hechos y un imputado como partícipe en los mismos, y no por el dato de que en la valoración de la prueba practicada se otorgue mayor o menor valor a un testimonio u otro de los practicados para acreditar esos hechos.

TERCERO.- Las defensas han cuestionado asimismo la aplicación del subtipo agravado del robo tipificado en el nº 2º del artículo 242 (uso de arma o medio peligroso). Se entiende por los recurrentes que no se han podido determinar las características del arma realmente empleada en los atracos, sin que el arma incautada a Millán (obrante al folio 1010) conste que fuera la que se utilizó para cometer los hechos, habiendo modificado sus conclusiones el Ministerio Fiscal en el sentido de que no consta que el arma incautada fuera la utilizada en cada uno de los hechos descritos. Sin embargo, sí se sostuvo por la acusación pública que se empleó un arma real o simulada que, por las características del material con la que estaba fabricada, era apta apara ser empleada no sólo como objeto intimidante sino como instrumento contundente, con peligro para la integridad física de terceros. En este sentido, entendemos que ha quedado acreditado que se empleó en los atracos una pistola susceptible de ser utilizada como objeto contundente porque los testigos de los diversos robos reconocieron la pistola incautada (cuyo examen al folio 1010 demuestra que por sus características puede ser utilizada como objeto contundente) como la que se empleó en los hechos o bien que se trataba de una similar. Así reconocieron el arma intervenida los testigos Gregorio (f. 70), Guillermo (f. 73, éste precisó incluso el calibre de la pistola al folio 5) y Amparo (f. 71), Luis Alberto (f. 472) y Ramón (f. 764), mientras que Oscar dijo en el juicio que reconoció el arma incautada como la utilizada o que se trataba de una idéntica. Por tanto, de las declaraciones de los testigos se infiere que si no fue la pistola incautada la que se utilizó fue una idéntica o de similares características a ella, por lo que procede confirmar también la sentencia en este punto de la aplicación del mencionado subtipo agravado.

CUARTO.- En relación con las circunstancias modificativas, por la defensa de Millán se interesa de forma subsidiaria que no se aprecie la circunstancia agravante de disfraz en el robo cometido en la oficina de Cajasur. Sin embargo, de la declaración de la testigo Sra. Oscar ha quedado acreditado que los autores emplearon bragas para tapar sus rostros, y así lo había manifestado desde su declaración inicial y fue corroborado en el acto del juicio: "...vinieron dos personas, abrió la puerta y según entran se suben algo del cuello para arriba cree se llama bragas..." (sic) . Por otra parte, no se ha acreditado la concurrencia de la atenuante de drogadicción en la acusada Carina , habiéndose rechazado la prueba interesada en esta segunda instancia ya que como se dijo en auto correspondiente es una prueba que pudo proponerse en primera instancia y no se hizo así. Aun en el supuesto hipotético de que se hubiera acreditado la drogadicción de la acusada, ello no bastaría para aplicar la atenuante pues es necesario que haya una influencia en las facultades psíquicas y sea un hecho determinante para la comisión del hecho delictivo. Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. (STS 55/2000, de 18 de enero)

QUINTO.- En función de lo expuesto, procede la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia, vistas las circunstancias concurrentes y lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados, así como los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de aplicación general,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación objeto de este rollo interpuestos por las defensas de los acusados Millán , Agustín , Carina y Rafael . Confirmamos la sentencia dictada el día 30 de enero de 2003 en el Asunto Penal nº 467/02 por el Juzgado de lo Penal número once de Sevilla. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia. Esta sentencia es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Para su cumplimiento, remítase testimonio de la misma junto con la causa al Juzgado de lo Penal. Una vez que haya acusado recibo y que se hayan practicado las notificaciones acordadas, archívese el rollo. Así por esta nuestra sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.