Sentencia Penal Nº 100/2004, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 17/2003 de 29 de Enero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente.: Ilmo. Sr. Don Jesús María Barrientos Pacho

Rollo.: 17/2003

S.O. nº 2/2002

Juzg. de Instrucción nº 18 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús María Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

D. JESUS NAVARRO MORALES

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 100

En Barcelona a veintinueve de enero de dos mil cuatro.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el Sumario Ordinario 17/2003, tramitado con el número 2/2002 ante el Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona; seguido por un delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, contra los procesados Agustín ; con D.N.I.: NUM000 ; nacido en Barcelona el día 19 de abril de 1972; hijo de Baltasar y de Remedios ; con domicilio en Barcelona, CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; con antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar y defendido por el Letrado Don Fermín Gabilán Pasarón; contra el procesado Evaristo ; con D.N.I.: NUM004 ; nacido en Barcelona el día 16 de marzo de 1978; hijo de Constantino y de Alejandra ; con domicilio en Barcelona, CALLE000 , NUM005 , NUM006 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa; representado por el Procurador Don Jaume Guillem Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Esther Palmés Bosch; y contra el procesado Tomás ; con D.N.I.: NUM007 ; nacido en Barcelona el día 13 de enero de 1975; hijo de Baltasar y de Marcelina ; con domicilio en Sant Viçent dels Horts (Barcelona), CALLE001 NUM008 , NUM006 NUM003 ; cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora Doña Ana Salinas Parra y defendido por la Letrada Doña Victoria Cuadrado. Ha sido también parte acusadora particular Juan Francisco , quien ha estado representado por la Procuradora Doña Nicosala Montero Sabariego y dirigida por el Letrado Don José M. Llombart. Ha ejercido igualmente la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Don Jesús María Barrientos Pacho, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente sumario se inició a raíz de unas actuaciones llevadas a cabo por el Grupo de atracos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Jefatura superior de Policía de Barcelona; y, en su tramitación, una vez fue dictado auto de procesamiento e indagados los procesados identificados en el anterior encabezamiento, se dictó auto de conclusión del sumario ordenando su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Confirmada la conclusión sumarial y abierto el juicio oral, calificados que fueron los hechos por las partes personadas, se señaló día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.- En el acto plenario del juicio, una vez practicada la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal, en sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 en relación con el 16 y 62 del Código Penal, y de otro delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1. 2º del mismo Código, con la concurrencia en el delito de homicidio de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal, estimando responsables del homicidio a los procesados Agustín y Evaristo y del delito de tenencia ilícita de armas a los tres procesados; y reclamó por el delito de homicidio para cada uno de los acusados que estimó responsables del mismo una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y por el delito de tenencia ilícita de armas, para cada uno de los tres responsables, la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas por terceras e iguales partes. Así mismo interesó condena para los acusados Agustín y Evaristo al pago a favor de Juan Francisco de la cantidad de 24.000 euros en concepto de daños morales, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad.

En este mismo trámite, la acusación particular personada en la causa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que había calificado los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139, que ahora precisó en referencia al nº 1 del mentado precepto también en grado de tentativa, que atribuyó también a los acusados Agustín y Evaristo , para quienes interesó una pena de quince años de prisión al estimar concurrente la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código; e interesó como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, para el acusado Evaristo una pena de dos años de prisión y para cada uno de los acusados Agustín y Tomás una pena de un año de prisión, con las correspondientes accesorias y costas; así mismo interesó para los procesados la condena al pago al perjudicado acusador en la cantidad de 48.000 pesetas.

TERCERO.- En aquel mismo trámite la defensa del procesado Agustín modificó sus conclusiones provisionales para venir ahora a admitir la realización de un delito de tenencia ilícita de armas, por el que estimó procedente una pena de un año de prisión con las correspondientes accesorias y negando su intervención en otros hechos delictivos; por su parte, las defensas tanto del acusado Evaristo como Tomás elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que instaban la absolución de uno y otro, por no haber perpetrado ninguno de los delitos que se les atribuye por las acusaciones.

Seguidamente las partes informaron todas por su orden en apoyo de sus respectivas tesis, y oídos por último los procesados, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Declaramos probado que sobre las 18.30 horas del día 13 de febrero de 2002, los acusados Evaristo y Agustín , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes no computables el segundo, a bordo de un vehículo Audi Allroad de color verde, cuyos restantes datos identificativos no han podido ser determinados, se dirigieron y abordaron a Juan Francisco , en el momento preciso en que éste, al volante de su vehículo BMW 320 cabrio matrícula D-....-DG , se disponía a salir del estacionamiento en batería de la calle Beethoven de la ciudad de Barcelona en que se hallaba, y una vez hubieron bloqueado la salida del BMW y descendido los dos acusados del vehículo en que habían llegado al lugar del estacionamiento de este último, y, armados ambos acusados con sendas escopetas del calibre 12, se colocaron delante del BMW, cada uno de ellos en uno de sus laterales, quedando el acusado Agustín en el lado correspondiente al conductor del turismo, asiento que ocupaba ya Juan Francisco , al tiempo que le gritaba expresiones como " Constantino , hijo de puta, súbete al coche ya". Y como Juan Francisco no hiciese caso a las pretensiones de sus asaltantes, iniciaron aquellos un tiroteo con las armas que portaban, apuntando primeramente el acusado Agustín y realizando un disparo hacia la luna delantera del turismo, que resultó atravesada por las postas y el taco contenidos en el cartucho percutido, llegando a impactar los perdigones en el respalto del asiento correspondiente al copiloto; y como Juan Francisco hubiere evitado el disparo, pues al tiempo de ser efectuado realizó un instintivo gesto de apartar la cabeza hacia su izquierda, e intentase iniciar la marcha del vehículo, comenzaron los asaltantes, desde el punto en que se hallaban, cada uno en un lateral delantero del mentado turismo, a disparar nuevamente, ahora hacia el capó y motor del vehículo, impactando en otras tantas zonas del mismo de modo que uno de tales impactos motivó la detención del vehículo después de haber recorrido escasos metros, saliendo entonces de su interior el conductor Juan Francisco , quien fue a refugiarse a un establecimiento bar próximo, al que ya no accedieron ya los acusados por hallarse en su interior numerosas personas; procediendo seguidamente los acusados a abandonar el lugar en el vehículo Audi en que habían llegado.

Los cristales fracturados de la luna delantera del vehículo produjeron diversas erosiones en las manos de Juan Francisco para cuya curación precisó de una primera asistencia médica tardando 15 días en curar de ellas.

El arma empleada por Agustín era una escopeta del 12, marca Bennelli modelo M1 super 90, con número de serie M451782, que fue entregada por el referido Agustín para su custodia, juntamente con otra escopeta, también del calibre 12, de la marca Fabarm y con número de serie 914555, en perfecto estado de funcionamiento, y un total de 48 cartuchos semiautomáticos de idéntico calibre al de las escopetas, al también acusado Tomás , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, a sabiendas de la naturaleza de lo recibido de Agustín , las guardó bajo una cama de su domicilio hasta que le fueron requeridas de entrega por agentes de la Guardia Civil.

Ninguno de los tres acusados disponía de permiso de armas ni de guía de pertenencia respecto de las escopetas que cada uno de ellos tuvieron en su poder.

A raíz de estos hechos, Juan Francisco ha padecido un notable quebranto psicológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el delito de homicidio.

Los hechos que han sido declarados probados, en aquello que describimos la acción de disparar sobre el vehículo ocupado por Juan Francisco , son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 del Código en relación con lo previsto en los artículos 16 y 62 del Código Penal, al apreciarse concurrente en ellos todos los elementos que caracterizan dicho ilícito contra la vida en el grado de imperfecta realización previsto en el precepto citado en segundo lugar, habida cuenta de que no llegó a morir Juan Francisco .

En los hechos que se acreditaron ante nosotros como realizados sobre Juan Francisco y el vehículo que conducía, concurren y se aprecian aquí la totalidad de los elementos integradores el reseñado tipo penal; entre ellos una acción descrita como de realización de disparos repetidos, con dos escopetas, dirigidos contra la parte frontal de un vehículo que quienes los realizaron sabían estaba ocupado por una persona, llegando uno de tales disparos a impactar y atravesar la luna delantera para introducir los proyectiles en el interior del habitáculo; un dolo de matar presente en quienes realizaron aquella acción, que, si no podemos atribuírselo de manera directa, sí lo hacemos a título de dolo eventual, a partir de la construcción e inferencia que dejaremos seguidamente expuesta; finalmente deberá estimarse abarcado por el dolo de los autores el resultado típico del ilícito, la muerte del conductor del turismo al que dirigieron sus disparos, aunque no producida finalmente, lo que nos permite estimar el delito en el grado de imperfecta ejecución previsto en el artículo 16 del Código Penal, si bien habrá de tenerse presente, aunque únicamente sea a los fines punitivos, que sus autores llevaron a cabo la totalidad de los actos que hubieran podido acabar con la vida de Juan Francisco .

Como ha venido reiterando la jurisprudencia de nuestros tribunales -por todas se cita la STS de 22 de marzo de 2003-, para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado; por lo que, la tentativa de homicidio puede quedar construida tanto desde el dolo directo del autor como desde el dolo eventual. Así pues, la diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente.

Ninguna duda, ni tan siquiera debate, se ha mantenido en el juicio sobre la potencialidad y adecuación de la acción atribuida a los asaltantes de Juan Francisco para producir la muerte de una persona. Basta con acudir a la naturaleza pericialmente contrastada de las armas y munición empleada en la acción para concluir en que, de haber alcanzado a la víctima, habrían determinado su muerte. El único elemento del debate se centra, por tanto, en la determinación de si los autores actuaron guiados por un específico y directo ánimo de alcanzar éste resultado; si, para el caso de que no podamos concluir que perseguían aquel resultado, la muerte de Juan Francisco se les debió de representar -ex ante- como una consecuencia altamente probable de los disparos que efectuaron; o si, por el contrario, debe quedar descartado cualquier forma de dolo mortal en quienes llevan a cabo aquel tipo de conductas.

La primera de las expuestas hipótesis de actuación es la única que admite la tesis de la acusación particular, en la medida en que estima cometido un delito de asesinato por atribuir a los autores un proceder alevoso que exclusivamente vendría admitido en relación a un propósito directo de matar. Tanto la primera como la segunda de las descritas opciones anímicas vendrían admitidas en la tesis acusadora del Ministerio Fiscal, quien acude a una u otra modalidad de dolo con carácter alternativo, aunque sin divergencia alguna a efectos calificadores. Por su parte, la última de las hipótesis, la completa ausencia de dolo homicida, directo o eventual, vendría a dar respaldo a las tesis defensivas, en las que resulta primero negada la intervención de los acusados Agustín y Evaristo en los hechos pero, además, también que de haberlos llevado a cabo puedan aquellas acciones ser calificadas como integradoras de un delito de homicidio en los términos pretendidos por las acusaciones particular y pública.

En una primera fase del análisis, en orden a conocer las verdaderas intenciones de los autores de la conducta descrita, se nos hace obligado recurrir a la que viene siendo reiterada jurisprudencia de nuestros tribunales para poder establecer una inferencia de dolo homicida directo. Se ha recurrido para ello a factores tales como: a/ las circunstancias antecedentes al hecho con particular mención de las relaciones que hubieren podido mantener autor y víctima; b/ la clase de arma empleada en la acción; c/ la parte anatómica del cuerpo de la víctima a que se dirige el ataque; d/ la repetición de golpes; e/ el sentido de las palabras que se acompañan a la agresión; f/ la conducta observada por el autor al tiempo de realizar el ataque y consiguientemente al mismo; etc. Pues bien, si proyectamos tales extremos deductivos sobre la conducta probada como llevada a cabo por quienes asaltaron a Juan Francisco en la tarde del día 13 de febrero de 2002, habremos de concluir en la imposibilidad de construir de manera cierta e inequívoca el propósito mortal que mantiene tanto la acusación particular como la tesis principal del Ministerio Público; y ello es así porque, sobre el desconocimiento absoluto que tenemos de las relaciones que pudieren mantener los atacantes con su víctima, pudiendo llegar sin riesgo a aseverar que eran inexistentes hasta el desconocimiento mutuo, tampoco las palabras que la propia víctima pone en boca de uno de sus asaltantes resulta revelador de un ánimo homicida, sino de un exclusivo propósito de obligarle a entrar en el vehículo de los asaltantes, a lo que la víctima no accede; y tampoco podemos acudir a la zona anatómica de la víctima que hubiere podido resultar afectada, pues ninguno de los disparos llegó a impactar en ella. Nos queda, pues, como único elemento de inferencia la naturaleza y potencialidad, sin duda mortal, de las armas portadas y utilizadas por los agresores; ahora bien, ese solo dato, por único, no puede ser tomado como demostrador de un dolo directo de matar, debiendo acudir entonces y de manera obligada a examinar el concreto uso que se hizo de las escopetas aludidas. Con ese fin no podremos prescindir del relato efectuado por la víctima cuando sostiene haberse visto encañonado por la escopeta del asaltante que se colocó delante de su ventanilla, efectuando en ese instante un disparo que evitó, sostiene, al girar la cabeza hacia su izquierda. Ahora bien, relacionada esta manifestación con los vestigios dejados en el vehículo por los disparos efectuados sobre el mismo, hemos de concluir atribuyendo a este primer disparo el impacto con fractura y traspaso de la luna delantera del vehículo, cuyos proyectiles fueron todos a incidir sobre el respaldo de su asiento derecho, el correspondiente al copiloto, y ninguno sobre el asiento del conductor; alcanzando a partir de tales evidencias la conclusión de que el disparo hubo de ser realizado haciendo variar conscientemente la dirección del arma desde la posición de encañonamiento de Juan Francisco , pues en otro caso, dada la corta distancia a que se ejecutó el disparo, menos de dos metros según los peritos, y el tipo de munición utilizado, postas en tres series de tres perdigones por cartucho, resulta difícil de admitir cualquier posibilidad de esquivar el impacto con la sola acción de girar la cabeza hacia un lado. Y esa acción de variación consciente de la dirección del disparo, juntamente con el hecho de no haber dirigido ninguno de los siete disparos realizados posteriormente sobre el habitáculo correspondiente al conductor del vehículo, resulta adecuada para desactivar como elemento de inferencia de un propósito homicida la naturaleza y características de las armas utilizadas.

Descartamos, por lo expuesto, la presencia en los autores del hecho probado de un ánimo específico o dolo directo de matar.

Veamos ahora cómo, a pesar de lo anteriormente dicho, llegamos a residenciar en los autores del asalto y de los disparos descritos el dolo eventual de matar que hemos utilizado arriba para construir a partir del mismo el delito de homicidio que sostenemos perpetrado en forma imperfecta.

El dolo eventual de matar supone que el autor se representa, ex ante y desde su posición dominadora, un resultado de muerte como posible, aunque no de necesaria ni siquiera directamente querida producción, y a pesar de ello lo acepta, también conscientemente, porque no está dispuesto a renunciar a la ejecución de la acción peligrosa proyectada. Reclama, pues, el dolo eventual la doble exigencia de que el sujeto conozca o se represente que su acción es altamente arriesga e introduce un peligro serio e inminente de que se produzca un resultado, en este caso la muerte, y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción, asumiendo con ello la eventualidad del resultado mortal. Y ambos factores se dan en quienes, conociendo las características de las armas que portaban, dos escopetas del calibre 12, y también de la munición con que estaban cargadas, cartuchos con postas de nueve perdigones cada uno, sabedores también de que dentro del vehículo se hallaba una persona, su conductor, realizan a corta distancia hasta ocho disparos, cinco uno y tres el otro, impactando todos en la parte delantera del turismo, llegando a penetrar uno de ellos a través de la luna delantera para incrustarse los perdigones sobre el respaldo del asiento del copiloto; pues, aun cuando los disparos no se ejecutaron apuntando directamente hacia la persona que ocupaba la posición conocida del conductor, sí los efectuaron apuntando hacia el vehículo, estando éste ya en movimiento, tal y como declaró la víctima, con pleno conocimiento y siendo conscientes ambos de que en su interior se hallaba una persona, y también de que las características de las armas y munición disparadas suponían un elevadísimo riesgo y altísima probabilidad de que el ocupante del turismo resultase alcanzado por alguno de los proyectiles disparados, ya por impacto directo, pues las postas que cargaban los cartuchos disparados, a diferencia del disparo efectuado con bala única, se dispersan a medida que se alejan del arma que las percute, ya por acción de rebote de alguno de tales perdigones en las superficies metálicas hacia las que estuvieron dirigidos la mayor parte de los disparos; y si el riesgo del alcance y muerte introducido puede residenciarse con aquella intensidad e inminencia en todos los disparos realizados en dirección al turismo ya móvil, ocupado por Juan Francisco , mayor resulta el que necesariamente debe de enlazarse con el disparo dirigido hacia la luna del vehículo, pues su variación respecto de la posición del conductor fue mínima, al punto alojar los proyectiles sobre el asiento del copiloto, no siendo difícil de imaginar ahora las consecuencias de un potencial gesto instintivo de elusión por parte de quien ocupaba la posición del conductor para el caso de que hubiere efectuado un giro de cabeza hacia su derecha, en lugar de realizarlo hacia su izquierda, como así efectivamente ocurrió, para dejar el homicidio ahora enjuiciado en grado de tentativa.

Así caracterizada la acción homicida atribuida a los asaltantes de Juan Francisco , ya hemos anticipado la imposibilidad de atribuirles un proceder alevoso en su realización, desestimando con ello la tesis acusadora que pretende cometido un delito de asesinato en aplicación del supuesto 1º del artículo 139 del Código Penal; pero además, por no encontrar en los autores el elemento objetivo de actuación sorpresiva ni el subjetivo inherente al empleo de medios, modos o formas de ejecución tendentes a asegurar el resultado evitando el riesgo propio que pudiera proceder de parte del ofendido. El acusado pudo apercibirse previamente a los disparos de la presencia armada y el propósito agresor de sus atacantes, al punto de conseguir accionar su vehículo y salir precipitadamente del lugar inicial del asalto; por lo que no puede estimarse la forma alevosa caracterizada por el ataque sorpresivo e inesperado que excluye toda posibilidad de defensa. Y, por otra parte, tampoco puede encajar en los hechos probados un especial aprovechamiento de una situación de desvalimiento de la víctima, la cual se hallaba al tiempo del asalto en condiciones bien ajenas a las reclamadas por esta variable alevosa de ataque.

SEGUNDO.- Sobre el delito de tenencia ilícita de armas.

Los hechos que han sido declarados probados, en aquello que describimos las acciones de tenencia y utilización de las escopetas empleadas en los hechos, son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564.1.2º del Código Penal, al concurrir también en tales conductas todos los elementos que vienen a integrar este delito; a saber, la detentación física de otras tantas escopetas, del calibre y resto de características ya reseñadas en el antecedente fáctico, en perfectas condiciones de conservación y funcionamiento y en todo caso aptas para disparar, necesitadas de autorización reglamentaria habilitadora de su regular posesión, sin que ninguno de los individuos cuyo porte, uso y tenencia ha sido comprobada, dispusiere al momento de hacerlo de licencia, guía de pertenencia o permiso otro de tipo alguno que le habilitase para ello, todo a sabiendas de la naturaleza y características de tales armas y también conociendo la prohibición de su detentación sin la preceptiva obtención de aquellos especiales permisos habilitantes.

TERCERO.- Sobre la autoría y responsabilidad del homicidio.

De la perpetración de la tentativa de homicidio arriba caracterizada se nos aparecen como responsables en concepto de autores materiales, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, los procesados Agustín y Evaristo , al haber llevado a cabo cada uno de ellos, de manera concertada, los arriesgados disparos que determinaron la altísima probabilidad de terminar con la vida de Juan Francisco .

Habiendo dejado arriba ya argumentación fundada respecto a la atribución eventualmente dolosa del homicidio intentado a las dos personas que en la tarde del 13 de febrero de 2002 asaltaron a Juan Francisco cuando se disponía a circular al volante de su vehículo, habremos de limitar ahora nuestro esfuerzo razonador a exponer los elementos probatorios a partir de los cuales llegamos a identificar de manera cierta e inequívoca a los acusados Agustín y Evaristo con aquellos dos individuos asaltantes. En esta tarea probatoria, fundamental y decisiva resulta la manifestación vertida en juicio por el testigo principal y víctima del asalto, el aludido Juan Francisco , quien mostró absoluta certeza en el plenario sobre la correspondencia de los acusados dichos con los dos individuos que en la tarde indicada le abordaron y realizaron sobre él y su vehículo las acciones sobre las que exhaustivamente fue interrogado también en juicio, identificando al más alto de ellos, Agustín , con el que se situó en la parte delantera del vehículo y en el lado más inmediato a su posición, y al más bajo, Evaristo , al lado opuesto del vehículo, también armado, aunque admitiendo que fue respecto del asaltante próximo respecto del que pudo observar con la precisión que manifestó en juicio tanto la forma en que le apuntó con la escopeta como de realización del primero de los disparos. A estos fines identificativos y con el aludido resultado positivo dejó en juicio el testigo ratificación expresa de las ruedas de reconocimiento efectuadas durante la investigación de los hechos. Por lo que hace a Agustín , a idéntica conclusión apunta el hecho de que la escopeta Benelli modelo M1 super 90, con número de serie M451782, utilizada en el asalto y en los disparos homicidas, hallada en poder del acusado Tomás , procediese del acusado Agustín , como así admite éste y declara el acusado Tomás , quien sostiene haberla recibido de aquél con fines exclusivos de custodia. Y en cuanto a la incriminación del acusado Evaristo , además de coincidir íntegramente sus características físicas con las ofrecidas por la víctima del asalto, e identificado que fue también plenamente y sin reservas como la persona que se colocó en la parte delantera derecha del vehículo, su negativa al hecho de haber circulado jamás a bordo de un vehículo Audi Allroad, quedó contradicha por la imagen congelada tomada de la grabación videográfica realizada desde la caja registradora instalada en la estación de servicio de la Avenida de Sarriá de Barcelona, tomada a las 18.11'.39'' del día de ocurrencia de los hechos que se le atribuyen, en cuyo exterior aparece repostando un vehículo de aquellas características, y en caja, abonando el consumo, un individuo cuyos rasgos apreciables se nos muestran bien coincidentes con los propios del acusado Evaristo ; elementos de valoración a los que se une la estrecha relación de amistad que ha reconocido tener con el acusado Agustín , al punto de haber compartido vivienda en él, y no ofrecer al tribunal alternativa alguna de ubicación o actividad distinta a la que aquí se le atribuye en la tarde y lugar de los hechos sometidos a juicio.

En nada hace variar la incriminación homicida dirigida contra Constantino la circunstancia de atribuirle el testigo Juan Francisco el porte de una pistola o revolver cuando, en realidad, y como se demostró a través de la pericial balística ofrecida en juicio, resultó que la totalidad de los disparos efectuados, procedentes de dos armas distintas, hubieron de serlo desde sendas escopetas, dado que todas las vainas halladas en el lugar del tiroteo se correspondían con cartuchos de escopeta del calibre 12, permitiendo las huellas y vestigios dejados en los cartuchos aislar el empleo de dos escopetas distintas que necesariamente hubieron de utilizar los dos individuos que todos los testigos presentes ubican en el lugar del tiroteo. Predomina pues, sobre este particular extremo, el criterio y la fundada opinión técnico pericial sobre un testimonio que en este particular extremo alusivo al arma que portaba Constantino se nos presenta carente de la fiabilidad que sí ofrecen otros puntos de su declaración, pues reconoció en juicio que respecto del individuo que se situó más alejado de su posición únicamente se fijó con mayor determinación en sus rasgos físicos y no tanto en las características del arma que portaba.

CUARTO.- Sobre la autoría y responsabilidad de la tenencia ilícita de armas.

De la perpetración del descrito delito de tenencia ilícita de armas se nos aparecen también como responsables en concepto de autores materiales, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, los procesados Agustín y Evaristo y también el procesado Tomás , al haber llevado a cabo todos ellos los actos típicos e integradores del indicado ilícito.

La autoría de los acusados Agustín y Evaristo respecto del delito de tenencia ilícita de armas largas resulta del conjunto material probatorio analizado en los fundamentos precedentes, con particular reparo en lo ya explicitado sobre las razones probatorias tomadas en consideración al tiempo de atribuir al acusado Evaristo también el porte y utilización para el disparo repetido de una escopeta del calibre 12, arma larga por tanto, sin permiso alguno que le habilitase para la detentación de la misma. El acusado Agustín admite ya, incluso en su tesis defensiva, la perpetración de un delito de estas características, lo que no viene sino a responder a las evidencias que le atribuyen el dominio posesorio sobre las dos escopetas custodiadas por el otro acusado Tomás , utilizada que fue por aquél la de la marca Benelli en el tiroteo delictivo que ahora se le reprocha.

El acusado Tomás , ha venido a realizar también de manera perfecta el delito de tenencia ilícita de armas del que viene siendo acusado, desde la evidencia también incontestable, por admitida, de haber recibido del acusado Agustín las dos escopetas, Benelli y Fabara, y los 48 cartuchos ya reseñados, para su custodia temporal, en la que había permanecido, según admite, más de dos meses.

Frente a tales evidencias, a la defensa del acusado dicho no le queda otra alegación distinta a la del error o ausencia de conocimiento sobre las características del contenido de la bolsa de color negro que dice haber recibido de su amigo Agustín y no haber abierto nunca antes del requerimiento policial para su exhibición. El error así alegado afectaría, de resultar acreditado, a elementos esenciales a la infracción penal, y por ende quedarían abarcado, de ser estimada la alegación, por la previsión exoneradora del artículo 14.1 del Código Penal, incluso para el caso de vencibilidad del error, pues estamos ante un tipo penal que no admite ni contempla realización imprudente; no obstante, la invocación de esta modalidad de error, en referencia a un delito de tenencia ilícita de armas, difícilmente podrá quedar desconectada del error sobre la prohibición misma, pues, como ha venido a declarar frecuentemente nuestra jurisprudencia, no puede prescindirse de la notoriedad que en nuestra sociedad existe sobre la proscripción de la posesión libre de armas de fuego. Y conectando esta notoriedad de la proscripción sobre aquella modalidad de la tenencia con las circunstancias que se nos han acreditado como propias de la detentación atribuida al acusado Tomás , nos impide atribuir verosimilitud alguna a la alegación de no haber tenido conocimiento de los efectos guardados en el interior de la bolsa recibida del acusado Agustín . Así, será preciso dejar constancia, por así haberse referido a ello tanto el acusado Tomás como el agente de la Guardia Civil con identificativo NUM009 , a quien fue entregada la bolsa, que ésta era de plástico blando, del tipo de las utilizadas para recoger basura, y que, no obstante ser opaca y de color negro, tal y como manifestó el agente referido, de su solo contacto quedaba evidenciada la naturaleza metálica de los objetos que en su interior se guardaban. Por otro lado, el lugar en que se hallaba la bolsa conteniendo las escopetas se nos aparece meridianamente revelador de un cabal conocimiento no solo de su contenido sino también del carácter sensible, por prohibido, de lo que guardaba en su interior; el testimonio del Guardia Civil reseñado fue inequívoco sobre el hecho de haber sacado el acusado la bolsa de debajo de una cama y dentro de un cajón; escondite que sin esfuerzo alguno debe quedar relacionado con un tendencioso propósito de ocultar su existencia a cualquier persona que acceda a la vivienda, circunstancia que alcanza mayor significación si tenemos en cuenta la manifestación del acusado en el sentido de vivir solo en un piso que acababa de comprar y estaba en semiruina. Pero es que aquella forma y circunstancias de ocultar la bolsa, y las perceptibles características contundentes de lo guardado en ellas, resulta abiertamente incompatible con la razón dada tanto por Agustín como por Tomás como razón para la entrega y detentación de la bolsa por el segundo de ellos sin reparar en su contenido, pues sostienen ambos que el primero solía entregar al segundo ropa sucia en una bolsa para que éste se la hiciese llegar a la madre del primero, explicación que ni guarda relación con la manifestación de Tomás sobre el hecho de haber recibido la bolsa hacía ya unos dos meses para su custodia, y tampoco con la naturaleza y textura de uno y otro contenido de la bolsa, pues dadas las características que el agente de la Guardia Civil dijo percibir del solo contacto con la bolsa escondida por el acusado, no podemos aceptar ni pasar por la manifestación que pretende tener las escopetas y cartuchos como ropa sucia.

QUINTO.- Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los autores responsables de los delitos cometidos

En la realización del homicidio intentado arriba descrito como perpetrado por Agustín y Evaristo ha concurrido en ambos la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de abuso de superioridad del número 2 del artículo 22 del Código Penal.

Al tiempo de definir el delito perpetrado desechamos la eventualidad del asesinato por no hallar presentes en las conductas observadas por los responsables del homicidio las exigencias reclamadas para ser tenida su acción como alevosa; sin embargo, sí es patente que obraron ambos abusando de la situación de superioridad que les confería tanto el número de los asaltantes, dos frente a uno, como el hecho de presentarse ambos asaltantes armados con sendas escopetas, como la forma y disposición en que abordaron a su víctima, cuando se hallaba sentado en el interior de su vehículo y, desde luego, desarmado. Desarrollando los autores la acción típica a partir de dicha posición de dominio y control de la situación, conscientes del desequilibrio de fuerzas mediante entre ellos y su víctima, si bien, como ya se anticipó, sin eliminar totalmente las posibilidades de éste de procurar una salida evitadora de sus agresores

La concurrencia de esta circunstancia de agravación nos lleva a imponer la pena procedente dentro de la mitad superior, después de haber rebajado la prevista para el homicidio en un único grado, en acogimiento de lo previsto en los artículos 62 y 66.3ª del Código Penal; al estimar, como ya anticipamos, que, no obstante la imperfección delictiva, el peligro en que se situó la vida de Juan Francisco fue extremo y que quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio.

En la punición del delito de tenencia ilícita de armas habremos también de considerar el uso y utilización realizado de las mismas para concretar la pena en el máximo legal de un año de prisión para los acusados Agustín y Evaristo ; y dentro de su mitad superior, diez meses de prisión, para el acusado Tomás , pues aun cuando ningún uso consta que hubiere realizado de tales armas y tampoco se aprecia en él circunstancia genérica alguna de agravación, sí habrá de tenerse en cuenta a este fin individualizador el número de escopetas escondidas, dos, y la cantidad de la munición almacenada, 48 cartuchos, de indudable mayor merecimiento de pena que la tenencia de una única arma, aunque lo fuere con fines de custodia temporal.

SEXTO.- Sobre la responsabilidad civil

Dispone el artículo 109 del Código Penal la necesidad de encadenar la obligación civil indemnizatoria a todo responsable penal del delito originador de aquella; y al punto de establecer los conceptos resarcitorios, tanto en el artículo 110 como en el 113 del mismo Código, incluye el primero y desarrolla el segundo, la indemnización por los perjuicios tanto materiales como morales acreditados en la víctima del delito.

En el caso presente, la víctima del homicidio descrito no ha venido a reclamar cantidad alguna a consecuencia de los daños sufridos ni el vehículo de su propiedad, al haber sido resarcido por su importe en virtud de un seguro que cubría aquel tipo de contingencias, ni tampoco por las erosiones sufridas en sus manos a consecuencia de las fracturas de la luna delantera del coche; sin embargo, reclama por los daños morales inherentes a la gravedad de los hechos vividos y porque manifiesta haber padecido un importante perjuicio psicológico que, sin embargo, no se nos acredita médicamente de una intensidad determinada y cierta, como habría exigido su inclusión como secuela psicológica derivada de estos hechos. En estas condiciones, resulta palmario que la vivencia de unos hechos de la naturaleza de los descritos como atribuidos a los acusados Agustín y Evaristo debieron de suponer para su víctima una experiencia traumática de indudable afectación psicológica, tanto inmediata como de futuro, y que esa alteración, mayor en la medida en que ninguna relación previa tenía con sus asaltantes, deberá de encontrar en este pronunciamiento una equivalente respuesta resarcitoria, en la medida en que aquel tipo de vivencias puedan resultar evaluadas con parámetros económicos. Con ese fin, y atendida la gravedad del hecho vivido, el elevado riesgo en que se situó la vida de un semejante y la proximidad e inminencia con que la víctima debió contemplar su propia muerte, juntamente con el recuerdo permanente que manifiesta con horror sobre aquel trance, estimamos ajustada la reclamación económica efectuada en su favor por el Ministerio Fiscal, en la cantidad de 24.000 euros, al no disponer de otros elementos que nos autoricen a elevar aquellos valores hasta los reclamados por al acusación particular, poniendo especial relieve en la ausencia de pruebas medicas sobre comprobación objetivada de secuelas que vengan a justificar una mayor relevancia para los perjuicios sufridos.

SÉPTIMO.- Sobre las costas del proceso y el comiso de los efectos intervenidos.

Las costas habrán de ser declaradas también de cargo de los tres acusados, como así viene contemplándose en los artículos 123 y 124 del referido Código; no obstante lo cual, atendida la distinta relevancia de la responsabilidad criminal contraída por unos y otros, habrá de establecerse una distribución acorde con los delitos respectivamente atribuidos a cada uno de ellos.

Procede igualmente decretar el comiso de las armas y munición traídas a los autos como instrumentos utilizados en la perpetración delictiva, por así estar previsto en el artículo 127 del Código.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Agustín y Evaristo como autores ambos penal y civilmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las penas, a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, y a que conjunta y solidariamente indemnicen a Juan Francisco en la cantidad de VEINTICUATRO MIL (24.000) EUROS, por los perjuicios morales sufridos.

2º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Agustín , Evaristo y Tomás como autores penalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de los dos primeros, de UN AÑO DE PRISIÓN, y al tercero, Tomás , de DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Agustín , Evaristo y Tomás al pago de las costas del proceso, incluidas las devengadas por la acusación particular personada en la causa, en proporción de dos quintas partes cada uno de los dos primeros acusados y de una quinta parte el tercero de ellos.

4º.- Decretamos la pérdida y el comiso de las armas y munición intervenidas, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.