Sentencia Penal Nº 100/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 38/2003 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00100/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2003 0303055

ROLLO: 0000038 /2003

0000099 /2002

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Jose María, Alejandra

Procurador/a: Dª Mª LUISA VILLAGRA ALVAREZ, VIRGINIA LOPEZ GUARDADO

Abogado/a: Dª ENCARNACION SUAREZ NOVAL, LUIS TUERO FERNANDEZ

MANUEL AVELLO CASIELLES JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

OVIEDO 003

SENTENCIA Nº 100/06

ILMOS. SRES.:

MANUEL AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª. DOÑA ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En OVIEDO, a veintiuno de abril de dos mil seis.

Vistos, en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen los autos de la causa procedimiento abreviado nº 99/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Siero que dió lugar al Rollo de Sala nº 38/03, sobre delito de estafa y falsedad en documento mercantil, contra los acusados Alejandra, con D.N.I. NUM000, nacida en La Felguera, Langreo (Asturias) el día 11-11-1970, hija de Francisco y Eduarda, con domicilio a efectos de notificaciones en C/ DIRECCION000NUM001- NUM002 Pola de Siero (Asturias), en libertad por esta causa, insolvente, representada por la Procuradora Dª Virginia López Guardado y defendida por la Letrada Dª Esperanza Viesca Membiela; y contra Jose María, con D.N.I. NUM003, hijo de José y Sofía, nacido en Lieres -Siero (Asturias) el día 1-1-1962 y con domicilio a efectos de notificaciones en Corujedo 28, Lieres-Siero (Asturias), en libertad por esta causa, parcialmente solvente, representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Villagrá Álvarez y defendido por la Letrada Dª Encarnación Suarez Noval, ejerciendo la acusación particular Donato, María Consuelo, Ángeles y Celestina , representados por la Procuradora Dª Ana Mª Felgueroso Vázquez y defendidas por el Letrado Don Ceferino Menéndez Buelga, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MANUEL AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHO PROBADO: Que los acusados Alejandra y Jose María, mayores de edad penal y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con ánimo de procurarse un ilícito beneficio conocieron a Eugenio, persona de 83 años de edad, fallecido en la actualidad, el cual sufría de una importante afectación de sus facultades intelectivas y volitivas debido a un proceso degenerativo que finalmente fue diagnosticado de demencia de tipo mixto de carácter moderado severo, conociendo tal circunstancia y que Eugenio gozaba de una buena situación económica, la acusada Alejandra entabló una gran amistad con él, que seguidamente se convirtió en una relación de carácter íntimo, manteniendo relaciones sexuales con el mismo, ganándose su confianza y consiguiendo los acusados que le fueran entregadas por el Banco Herrero importantes sumas de dinero mediante la entrega de cheques aparentemente librados por Eugenio, no siendo en realidad la firma puesta como librador de él, sino por los acusados o por un tercero por encargo de ellos y sin que tuviera conciencia Eugenio por mor de aquella limitación antedicha de la trascendencia de los actos que se realizaban por los acusados en contra de su patrimonio, llegando a obtener los acusados la cantidad de 34.200.000 pesetas en el periodo que va desde el mes de Agosto de 1998 hasta el mes de Julio de 1999.

En todo caso, los títulos de crédito que en su caso podrían expedir Eugenio al portador o nominativos a favor de los acusados, y la entrega de los mismos por Eugenio no tenía capacidad para verificarlos dada aquella limitación antedicha, sin que Eugenio tuviese conciencia de los actos gravosos que realizaba en contra de su patrimonio.

Estos cheques bancarios se libraban contra la cuenta de la que Eugenio era titular en la sucursal de Pola de Siero del Banco Herrero nº NUM004, según detalle que se relaciona a continuación

Número Libramiento Importe

(Ptas.) Fecha

cobro Lugar

727.669 27-6-98 1.300.000 28-8-98 Siero

727.670 23-9-98 400.000 25-9-98 Noreña

727.673 7-10-98 400.000 8-10-98 El Berrón

727.676 26-1-99 600.000 26-1-99 El Berrón

240.121 23-2-99 500.000 23-2-99 Siero

240.122 12-4-99 6.000.000 16-4-99 Siero

240.123 6-5-99 13.000.000 11-5-99 Villaviciosa

240.127 9-7-99 12.000.000 15-7-99 Siero

De estos cheques los seis primeros le fueron al portador y los otros dos a favor de la propia Alejandra

El pago del cheque por importe de 13.000.000 de pts. efectuado en Villaviciosa a la acusada Alejandra se efectuó sin dificultades al ser un empleado, Carlos Jesús, de la surcursal de Villaviciosa, amigo del acusado Jose María, cobrándose igualmente por el acusado Jaime un cheque por importe de 400.000 pts. en el Berrón -el que figura en el tercer lugar de la relación anterior-.

Jose María cobró igualmente 600.000 pts, mediante un cheque al portador contra la misma cuenta que los anteriores de la serie 727.676.

A instancia de Celestina, sobrina del difunto Eugenio, la Fiscalía formuló demanda de incapacitación de Eugenio que se tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de los de Siero como juicio verbal de incapacitación 1328/2001 , procedimiento que decayó por haber fallecido Eugenio el 11-2-2002. El Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Siero declaró en virtud de auto dictado el 9-10-2002 como únicos y universales herederos abintestato de Eugenio a Donato, Ángeles, María Consuelo y Celestina.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal calificó los anteriores hechos probados como constitutivos de un delito continuado de estafa de lo artículos 248-1,250-6 y 7 en relación con el artículo 74 del Código Penal , de cuyo delito responden los acusados Alejandra y Jose María como autores sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal interesando para los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de 6 euros a cada uno de los acusados, y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Eugenio en la cantidad de 34.200.000 pesetas.

TERCERO.- Que por la acusación particular en escrito de conclusiones provisionales calificó los anteriores hechos probados como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1, 250-6 y 7 en relación con el 74-1 y 2 del Código Penal de los que son autores los acusados, concurriendo la agravante del artículo 22-6 del Código Penal interesando para cada uno de los acusados la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses y accesorias, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen solidariamente a los herederos abintestato de Eugenio, esto es, Donato, Ángeles, María Consuelo y Celestina en la cantidad de 205.546,14 euros más el interés legal devengado desde la fecha en que se apropiaron de cada una de las cantidades.

Igualmente interesa la declaración de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Banco Herrero S.A., Banco de Sabadell S.A.

Interesó que se le impusieran las costas a los acusados y al responsable subsidiario incluidas las de la acusación particular.

En conclusiones definitivas la acusación particular modificó el escrito de calificación provisional manteniendo en la conclusión 2ª que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390-1º, 3º y con el 74 del Código Penal en concurrencia medial con un delito continuado de estafa del artículo ya referido en la calificación provisional.

Igualmente modificó la 5ª conclusión en la pena: a cada acusado pena de 2 años de prisión y multa de 11 meses con cuota diaria de 6 euros por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito continuado de estafa por el que solicitó la pena de 5 años de prisión y multa de 16 meses a cuota día de 6 euros, manteniendo la responsabilidad civil salvo en lo que se refiere al Banco Herrero, Banco de Sabadell se cuya responsabilidad se efectúa expresa reserva de acciones civiles.

CUARTO.- Que por la defensa del acusado Jose María se interesó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Que por la defensa de Alejandra se interesó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.- El Tribunal Supremo en sentencia nº 153/2006 anuló la sentencia haciendo los pronunciamientos que se constatan en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1, 250-6 y 7 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal.

El alma de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado - sentencia Tribunal Supremo 79/2000 .

Tal actuación debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fé, en su fase de cumplimiento y ejecución - sentencia 75/98 del Tribunal Supremo .

El sujeto engañado puede ser sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual - sentencia 1128/2000 .

Idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de las circunstancias del caso concreto - sentencia 837/99 .

La doctrina jurisprudencial en base a la definición legal del artículo 248.1 del Código Penal distingue como elementos:

a) Engaño bastante

b) Error

c) Acto de disposición

d) Perjuicio o quebranto patrimonial para el disponente o para un tercero

e) Ánimo de lucro

f) Relación de causalidad entre los elementos anteriores.

SEGUNDO.- Que de dicho delito son autores penales los acusados Alejandra y Jose María por su participación voluntaria y libre en los mismos en base al artículo 28 del Código Penal y ello en base a las siguientes circunstancias:

1)La declaración del propio acusado al folio 89 de los autos en donde reconoce haber cobrado un cheque en el Berrón por importe de 400.000 pts. (Banco Herrero). Luego dice que no sé si eran 400.000 o 600.000 Pts el mismo reconoce que conoce a Eugenio. Inclusive en esa declaración dice que aportaron entre los dos acusados 11.000.000 de pts. de capital para el negocio y él 2.000.000 pts. por el traspaso.

Independientemente de ello en el juicio oral alude a una renta de 1.500.000 pts. que él tuvo que pagar.

Además de que no consta ni un solo documento en que se pruebe ese negocio, ese traspaso, pago de las rentas, pintura del local, etc. a que alude, en donde curiosamente dice que en el local había solo cuatro paredes y que fue una tontería el adquirirlo y tampoco consta documentalmente la relación contractual entre los acusados que probara no solo lo anterior sino el cobro de esas 400.000 pts. que dice habérsele abonado mediante entrega del cheque en el Berrón.

Le sería muy fácil aportar la documentación referente a esos arrendamientos a que alude, traspasos, apertura del local, licencia de obras, etc.

No se aporta documento alguno porque no existe prueba al respecto, no hubo nada de lo que dicen los acusados en una hipérbole lanzada como idea arrojada como semilla a voleo sin credibilidad alguna, además de que se está defraudando, en su caso, derechos fiscales elementales -a favor del Ayuntamiento, Hacienda, etc-.

El mismo razonamiento que hemos dicho respecto al acusado se realiza con la acusada en cuanto a la falta de prueba documental y sus efectos para que el Tribunal pudiese valorar el destino del dinero adquirido por los acusados, sus relaciones entre ellos, su inversión, etc.

Independientemente de ello es ilógico e incongruente y que va contra toda experiencia que una persona como el acusado que curiosamente no ha revelado en el juicio su relación con la acusada le entregue cuantiosas sumas de dinero sin exigir ni probar mediante documento alguno la entrega de esas cantidades, como tampoco han probado a lo largo del juicio los acusados su respectivos ingresos para hacer frente a esos cuantiosos negocios a que aluden.

Además de las contradicciones en las que incurre la acusada respecto a que mantenía relaciones sexuales con el difunto, aunque en el juicio oral niega este extremo, lo cierto es que ninguna persona que esté en sus cabales entrega a título de donación 34.200.000 de las antiguas pesetas a otra cuya relación es sólo de conocimiento en una cafetería o en un pub. En todo caso sería tal cantidad prestada no donada, y el difunto se cuidaría mucho en hacer constar documentalmente dicho negocio y con garantía suficiente para cobrarlo ulteriormente.

Esto es lo que haría una persona cabal como presenta la acusada al difunto y no la disposición totalmente anómala en perjuicio del mismo efectuada por el fallecido.

Esto es, es totalmente anómalo que una persona entregue esas cantidades en perjuicio del mismo para exclusivo provecho de los acusados, siendo así el día de hoy en que no se sabe a ciencia cierta donde han ido a parar tales cantidades adquiridas por los acusados, los cuales no han dado prueba alguna de credibilidad sobre su destino.

2)El hecho sintomático de que los cheques no se cobrasen en Siero con el fín de evitar sospechas hasta tal punto de que según la relación fáctica arriba constatada esos cheques se cobraron también en el Berrón, en Noreña, en Villaviciosa -en esta localidad el de 13.000.000 de pesetas- prevaliéndose los acusados de que uno de los empleados de la agencia, esto es, Carlos Jesús, era amigo del acusado, por lo que ese conocimiento y su relación con la empresa Autobuses Cabranes en donde susodicho Carlos Jesús también trabajaba y tenía el acusado relaciones con esa empresa fue lo que facilitó el pago del cheque según reconoce no solo el propio acusado en el juicio oral, sino igualmente la acusada en el juicio oral y el testigo apoderado del banco en la sucursal de Villaviciosa del Banco Herrero Juan Carlos -vease folio 160 y su testimonio en el acto del juicio oral-, lo que prueba ya el concierto y maquinación con que actuaron los acusados.

3)Las contradicciones en que incurre la acusada de que sabía que el difunto iba a cobrar una cantidad de 100.000 millones de pesetas por mor de una expropiación, añadiendo en el juicio oral que no sabía nada de que Eugenio cobraría por unas expropiaciones, cuando al folio 112 dice lo contrario.

Por mor de la denuncia interpuesta se logró que esos 100.000.000 de pts. no pasasen a manos de los acusados, dado que en otro caso de seguir el devenir de los hechos era mas que probable que esa cantidad iría a parar a manos de los acusados como fueron las anteriores cantidades.

4) El testigo Juan Luis dice al folio 128 que los pagos de los cheques con cargo a la cuenta de Siero -en donde la tenía el difunto- pero a cobrar en otra agencia, se hacen las oportunas comprobaciones de firma a través de fax lo que revela la dificultad de controlar las firmas y por ello los acusados actuaron en varias ocasiones a través de agencias bancarias diferentes a la de Siero para evitar la comprobación de tales firmas o que el banco ubicado en Siero no recelase de las cantidades libradas en esos documentos mercantiles.

Este modo de operar del banco lo confirma también el exdirector del Banco Herrero en Siero Sergio en el juicio oral.

Esta forma de operar la reitera igualmente el apoderado del banco en Pola de Siero Juan Carlos en el juicio oral, el cual mantiene que respecto al cheque de 13.000.000 de pesetas ­el mismo Carlos Jesús le dijo que la acusada (al cobrar su importe) manifestó que iba por mediación de Jose María.

El exdirector del Banco Herrero Sergio mantuvo que se pagó ese cheque en Villaviciosa teniendo en cuenta la solvencia de la empresa Autos Cabranes en donde trabajaba Carlos Jesús, siendo la relación con el acusado Jose María derivada a su vez de las relaciones que éste tenía con Autobuses Cabranes -véase igualmente el testimonio de Juan Carlos al folio 159- así como del referido Sergio al folio 167 y 168.

5) La relación de cheques en cuanto al nº, libramiento, fecha del mismo, importe, persona que lo cobraba y el lugar de la firma bancaria, así como la cuenta del difunto contra la que se giraban los cheques se constata al folio 147.

6) No se comprende que el difunto dispusiese de tales cantidades de dinero sino tuviese sus facultades intelectivas y volitivas notablemente mermadas y esta situación la captó la acusada concertada con el otro acusado, los cuales, como se dijo antes, idearon la trama de montar negocios, traspasos, arrendamientos, mobiliario, etc -pura fábula- para enmascarar el destino de las cantidades a que hacen referencia los cheques.

Sin perjuicio de examinar posteriormente los informes médicos unidos a los autos, no se comprende ese dispendio, ese derroche si no se captara por los acusados ese estado en que se encontraba el difunto cuando el ex Director del Banco Herrero Sergio dijo en el juicio oral que a raíz del cobro de los 13.000.000 de pesetas prohibió terminantemente que los pagos de los cheques se realizasen en una agencia que no fuese la central en la que tenía el difunto su cuenta, esto es, en Siero.

Si como el mismo dice ante esa forma anómala de proceder se lo dijo el ex Director al fallecido, contestando éste que con su dinero hacía lo que le daba la gana, si esto es así, no se explica ni tiene justificación caso de que no tuviese recelo de las facultades intelectivas y volitivas de Eugenio, no se comprende aquella prohibición ni tampoco que a preguntas de la Presidencia en los 31 años que llevaba como Director nunca vio un caso parecido o igual al enjuiciado, en que un cliente dispusiese del dinero de esa forma.

No se trataba pues, como pretenden los acusados, que el difunto caso de que el importe de los cheques no se atendiese en ese momento con fondos del fallecido, posteriormente se hiciese acompañar con la acusada al banco para vender valores y activos y con que atender tales cheques, sino que por el trato habitual con el difunto pudieron maquinar aquella disposición del patrimonio de Eugenio con conocimiento los dos de que el difunto se encontraba con sus facultades intelectivas y volitivas disminuidas de manera notable, confabulándose los acusados para esa distracción del patrimonio del difunto para su beneficio y lucro exclusivo, máxime cuando conocían que el difunto también era bebedor y máxime teniendo en cuenta los años que tenía.

No se comprende además que la acusada nos diga que esa relación se pretendía ocultar por el difunto con relación a terceros y después se nos diga que frecuentaba con él los bancos a la vista de todo el pueblo.

7)Pero es que incluso para mayor despropósito, de la tesis sostenida por los acusados está el hecho de que el perito Mariano, Grafólogo por el Instituto Salazar y Castro, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, afirma en el juicio oral y al folio 134 que las firmas puestas por el sujeto librador -el difunto Eugenio- no son de él, esto es, ninguno de los cheques ha sido firmado de puño y letra por Eugenio.

El perito que depuso en el juicio oral se basó para esta conclusión en que la firma indubitada del difunto al folio 19 es de mejor calidad gráfica y más compleja que las imitaciones -duplicados de los cheques-, que difieren en la uniformidad de la inclinación de los caracteres, línea básica del trazado, ritmo de las pausas, uniformidad de las alturas de los caracteres, armonía de las variaciones de presión, sin que esa inferior calidad de las firmas de los cheques sea atribuible a la enfermedad, toda vez que son anteriores a la firma indubitada, más próxima a su muerte.

Ello revela que si fueran realmente del difunto las firmas que aparecen en las cambiales, la firma indubitada al folio 19 sería de peor calidad y menos compleja que la que aparece en las cambiales, dado el proceso degenerativo de sus facultades intelectivas y volitivas a que luego aludiremos, según la pericial médica.

Sigue añadiendo el perito calígrafo que resultaría temerario afirmar que los cheques han sido cumplimentados y firmados por los acusados. Todo falsificador que se precie sabe que las letras mayúsculas y minúsculas no ligadas es prácticamente imposible determinar su autoría, pues son prácticamente un ejercicio caligráfico escolar.

Los intentos realizados, entre ellos el cuerpo de escritura, han resultado inútiles. Además la falsificación puede encomendarse a varios amigos -folio 134 y declaración del perito en el juicio oral.

Añade que el cuerpo de escritura de la acusada Alejandra es espontáneo, pero el del acusado Jose María es cuidadosísimo.

El perito mantiene en el juicio oral que el acusado deformó la firma en el cuerpo de escritura, no emitió ese cuerpo con letras mayúsculas y minúsculas y el trazado en línea descendente de dicho cuerpo se asemeja al de la firma aunque tiene dudas respecto a la misma.

A preguntas de la Presidencia el perito contestó que lo lógico es que al existir varias firmas puestas en los cheques, si realmente la misma fuese del difunto al menos algunas o una tendría que coincidir con la firma indubitada puesta por el difunto al folio 19 o por lo menos parecerse a ella. Por el contrario es que no coincide ni una tan siquiera. Lo que existen son grandes diferencias.

Termina manteniendo que las firmas de los cheques están falsificadas.

TERCERO.- Antes de entrar en el tema de la pericia médica hemos puesto de relieve el tema de la falsificación de firmas señalado por el perito para avalar todavía más y matizar la maquinación y trama puesta en práctica por los acusados para lograr un acto de disposición patrimonial ilícito a costa del difunto.

Una cosa es que no pueda entrarse a calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil tal como postula la acusación particular dado que:

a) Vulneraría el principio acusatorio.

b) En el escrito de calificación provisional , en el relato histórico, no alude la acusación particular a una alteración de la firma del difunto y lo introduce en el juicio oral al elevar a definitivas sus conclusiones.

c) En todo caso debió de instar previamente la suspensión del juicio para introducir esta calificación y en base a nuevas pruebas dar oportunidad a la defensa para contradecir la pericial practicada.

d) En cualquier caso la acusación particular postulada no ha obrado con lealtad procesal dado que en el acto del juicio oral la conclusión 1ª que aparece en el escrito de fecha 29 de Abril de 2004 (según diligencia de presentación que a requerimiento de la Presidencia presentó, dado que no se sabía a ciencia cierta en el juicio oral lo que modificaba la parte), lo que es cierto es que en el acto del juicio oral para nada hace una modificación del relato histórico por la parte presentado en el escrito de conclusiones provisionales y lo introduce posteriormente aludiendo solo en el juicio oral a la calificación delictiva en base a unos hechos que no había expuesto, lo que no es acorde con un proceder procesalmente ortodoxo.

Pero si dejamos constar esta valoración ello no desvirtua que para analizar lo que constituye el delito de estafa continuado puedan ser analizadas las cambiales a la luz de la pericial antes examinada para reforzar y confirmar si cabe más todavía los subterfugios, maquinaciones y artificios de que se valieron los acusados para conseguir lo que realmente consiguieron, esto es, el desplazamiento patrimonial de los bienes del difunto antes razonado.

De otro lado bien pudieron las partes acusadas independientemente de lo dicho anteriormente, enervar la pericial propuesta por la acusación particular y no lo hicieron por causas imputables a ellos dado que en el escrito de conclusiones provisionales formulado por la acusación particular se solicitaba la pericial para que se pronunciara el perito sobre la identidad de las firmas de los cheques y ante el efecto que se pudiera derivar en las conclusiones de la pericia de esa prueba no hizo nada sobre el particular.

CUARTO.-Que entrando en el examen de los informes periciales, la estratagema de las defensas es bien sencilla y simplista: para las mismas se produce un corte entre el momento en que tienen lugar los actos de entrega del patrimonio del difunto, y posteriormente en que para las partes el difunto fue perdiendo lucidez. Tal tesis no puede sostenerse en modo alguno.

El proceso degenerativo mental del difunto es evolutivo, esto es, no se presentó de repente sino que va agravándose con el paso del tiempo.

El informe del Dr. Octavio del Hospital Central de Asturias -folio 8- expresa un deterioro cognitivo, desorientado en tiempo y también en lo personal. Tiene una atención reducida y un importante trastorno de la memoria a largo plazo tanto en movilidad verbal como viso-espacial. Muestra bajo rendimiento en el recuerdo inmediato. Hay alteración del reconocimiento y tendencia a la confabulación. Las funciones ejecutivas parecen también afectadas y en el lenguaje hay una significativa disnomia con dificultad en la evocación de las palabras. Atrofia cerebral. La conclusión de dicho facultativo no puede ser más significativa: vehemencia leve-moderada, parcialmente mixta ( vascular y degenerativa) con una escala global de deterioro de estadio 5, lo que implica dificultad en finanzas, desorientado temporo-espacial y un severísimo trastorno de la memoria.

En prueba anticipada de dicho facultativo -folio 99 y 100 del rollo- señala: al cometer los hechos no era consciente de sus actos y el procedimiento debía extenderse al último año precedente (esto es, al año 1998 que es cuando se iniciaron el libramiento de los cheques que se extendió hasta 1999, según expusimos en el factum de la sentencia).

A preguntas de la Presidencia contestó que el difunto tenía anuladas parcialmente y de forma intensa sus facultades intelectivas y volitivas.

El paciente en la consulta no sabía ni donde estaba ni que médico le consultaba, lo que ya de por sí es un hecho relevante.

En su informe además señala el hecho del consumo de bebidas alcohólicas.

En la misma línea el informe de evaluación neuropsicología del Hospital Central de Asturias - folios 111 a 113 y 209- y declaración del Doctor Leonardo en el juicio oral. Las funciones ejecutivas son, junto con la memoria a largo plazo, las funciones más afectadas, observándose una significativa dificultad en la preparación, iniciación, control e inhibición de sus conductas sobre todo, aunque no exclusivamente, motoras. Señala deterioro cognitivo severo.

En igual línea el informe del Doctor Gaspar al folio 15. Este informe Don Gaspar es importante dado que era el médico que le atendía.

En 1998 tenía pérdidas de memoria y de orientación y antes de septiembre de 1998 ya tenía tratamiento. En esa fecha tenía desorientación espacio-temporal y se fue agudizando el problema.

La agravación fue poco a poco; en el año 1998 Manuel no se acordaba de lo hecho el día anterior. Conocía a Eugenio como médico y como persona. Cuando vio claramente el problema mental fue en el 98, aunque era anterior. En el año 1987 ya llevaba un tratamiento Eugenio que no cumplía. Lo conoce desde hace 20 años. Tenía un problema de alcoholismo (todo ello destruye la tesis de la defensa antes referida).

A preguntas de la Presidencia comparte el informe Don Octavio en el sentido de que en el año 1998 el difunto tenía sus facultades mentales notablemente disminuidas.

En la misma línea que hemos defendido examinando los informes periciales anteriores para destruir la tesis de la defensas, esta el informe del Sr. Médico Forense a los folios 38 y 39 y en el juicio oral. Apuntó también el Sr. Médico Forense que en una relación esporádica es posible que el percatarse de la alteración de las facultades intelectivas y volitivas del difunto pasen desapercibidas, pero no en una relación de carácter más permanente como la que tenía la acusada Alejandra con el difunto, que tuvo que percatarse del estado en que se encontraba el difunto, el cual además sabía que era bebedor, transmitiéndolo al otro acusado.

Hay un elemento más en contra de la trama puesta en practica por los acusados que postula un pronunciamiento contra ellos: al tener el difunto esa importante limitación de desorientación espaciotemporal y de memoria expuesta, la fiscalización del control de su patrimonio quedaba anulada al no recordar, como dice Don Gaspar, lo que el difunto había hecho el día anterior.

Ello constituía un serio handicap, una anulación en sus facultades inhibitorias de no desprenderse de su patrimonio con lo que el deshacerse de grandes cantidades salidas de su patrimonio era justificable por mor de la ausencia de los resortes de control referidos

Pero es que además analizando su declaración -la del difunto- al folio 19 sobre la que insistió la Presidencia en el Juicio Oral a los acusados, a los médicos y a la sobrina del difunto Celestina no tiene pies ni cabeza como se dice vulgarmente.

En ella como puede observarse dice cosas completamente al revés de las que ha efectivamente realice y en un estado y posición contrarios a los que realmente poseía, esto es:

Dice que no ha entregado cantidades a través de cheques, que no ha entregado cantidades grandes a nadie, que nunca ha tenido millones en el banco, que nadie le ha pedido cantidades grandes, que nunca ha tenido en el banco cantidades grandes ni nunca millones; siendo esta declaración, se insiste, completamente contraria al peculio que poseía y al dinero que salió de su patrimonio, lo que constituye una prueba más del importante déficit intelectivo y volitivo del difunto lo que fue captado por los acusados para sus antijurídicos planes.

En el mismo sentido tenemos la declaración de la sobrina del fallecido Celestina al folio 201 de los autos y su declaración en el juicio Oral sobre la alteración mental del difunto.

Las defensas atacan la declaración de incapacidad del difunto reputándola tardía.

La declaración de incapacidad no se hace a manera de carrera, si se nos permite la expresión, ni menos cuando a las partes les conviene caprichosamente que se haga en defensa de sus particulares intereses, sino cuando hay y existe certeza por mor de los actos realizados por el difunto de que su disponibilidad patrimonial efectuada no tiene fundamento racional alguno y cuando hay una prueba de que sus facultades intelectivas y volitivas se encuentran notablemente y seriamente dañadas y alteradas.

QUINTO: Que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal. No ha lugar a la aplicación del agravante común del artículo 22-6 del Código Penal postulada por la acusación particular dado que ello vendría a ser una duplicidad con el subtipo agravado de estafa del artículo 250 del Código Penal apartado 7 , y además por que esta circunstancia no es apreciable en aquellos delitos en que tal abuso de confianza es inherente a los mismos como ocurre normalmente en los delitos de estafa -Sentencia 9-10-89 del T.S ,-, o en los de estupro y corrupción de menores - Sentencia 1489/97 del T.S .-

Por el contrario es compatible con el delito de hurto - Sentencia 21-5-92 del T.S .- y con delito de robo con fuerza en las cosas - Sentencia 19-4-91 -.

SEXTO: Que al concurrir el subtipo agravado del artículo 250 número 6 y 7 , la pena debe de imponerse en la cuantía de cinco años de prisión.

Partiendo de que el delito de estafa en su modalidad común va de 6 meses a cuatro años - artículo 249 del Código Penal - la individualización de la pena, en base al número 6 y 7 del artículo 250 del Código Penal , ha de ser la interesada por la acusación pública.

Ademas los hechos enjuiciados revisten un plus de antijuridicidad y de culpabilidad teniendo en cuenta el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio, concurriendo igualmente el número 7 del referido subtipo en base a todo lo razonado anteriormente, abusando los acusados de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador con aquel concierto antedicho. Se trata por demás de un delito continuado teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sentencia del Tribunal Supremo 1030/96 y 168/97 .

Para la concreta determinación de la pena a imponer se ofrecen dos vías:

A) Aplicar las reglas penológicas el artículo 69 bis ( hoy artículo 74 del Código Penal). B) A plicar las penas previstas especialmente para el delito de estafa -artículo 250 del Código Penal

El Tribunal Supremo ha declarado que en esta texitura que procede aplicar esta última opción, por razón de la especialidad puesto que la norma especial desplaza a la general - Sentencia 268/97 -.

SEPTIMO: Que a tenor de los artículos 209 y siguientes del Código Penal de la presente causa se deriva responsabilidad civil, en base al perjuicio causado siendo la pretensión del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ajustadas a derecho, y con el efecto de ser dicha responsabilidad civil solidaria para los acusados, toda vez que la acusación particular reservó expresamente para la vía civil las acciones que le pudieran corresponder contra el Banco Herrero, Banco de Sabadell por la responsabilidad que en su caso pudieren contraer esas entidades bancarias por el pago de los cheques a los acusados, teniendo en cuenta que esta responsabilidad subsidiaria predicada en principio contra dichas entidades bancarias en conclusiones provisionales tendría que decaer a posteriori al no haber traído a la causa a las referidas entidades con lo que se produce una falta de litis-consorcio pasivo necesario.

OCTAVO: Que en base al artículo 123 del Código Penal y 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe de condenarse en costa a los acusados por mitad extensibles las mismas a las de la acusación particular teniendo en cuenta su intervención necesaria e importante en el proceso para descubrir la verdad material, fin a que tiende el proceso -Sentencia 23/3/99 y 15/9/99 .

Vistos en consecuencia los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1, 2 y 3 del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación

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Fallo

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Que debemos de condenar y condenamos a los acusados Alejandra Y Jose María como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1, 250-6 y 7 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena a cada uno de los acusados de CINCO AÑOS de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros a cada uno de los acusados, al pago de las costas del juicio por mitad extensibles las mismas a las de la acusación particular y a que indemnicen conjunta y solidariamente a los herederos de Eugenio, esto es, Donato, Ángeles, María Consuelo y Celestina en la cantidad de 34.200.000 pesetas más el interés legal devengado desde la fecha en que se apropiaron de cada una de las cantidades, con reserva expresa a los herederos antedichos de las acciones que les pudieran corresponder contra el Banco Herrero y Banco de Sabadell, absolviendo a los acusados de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venían acusados en conclusiones definitivas por la acusación particular.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.