Sentencia Penal Nº 100/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 46/2007 de 28 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D.LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D.PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº46/07

PROA Nº 136/05 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS 237/04 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº DOS

DE BARBATE ).

S E N T E N C I A

En la ciudad de Cádiz a 28 de marzo de dos mil siete

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del condenado Hugo , representado por el procurador señor Enrique García Agulló y asistido por el letrado señor Manuel Benítez Vela y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal número 1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 16 de noviembre de dos mil seis en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asímismo lo condeno a indemnizar a Gaspar en 350 euros.

Que debo condenar y condeno a Hugo como autor criminalmente responsable de una falta de hurto de uso de ciclomotor a la pena de dos meses multa a razón de cuotas de seis euros por un total de 360 euros con treinta días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia.

Deniego a Hugo el beneficio de suspensión de la ejecución de las penas de prisión principal y sustitutoria impuestas en esta causa.

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Hugo y admitido el recurso y conferido el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal , por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia, formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se aceptan sólo parcialmente los hechos probados de la sentencia de instancia , que tras las modificaciones oportunas, quedan como sigue

En fecha 7 de marzo de dos mil cuatro sobre las 3,30 horas el acusado Hugo , mayor de edad condenado entre otras por sentencia de 5 de febrero de dos mil cuatro, firme el mismo día, del juzgado de lo Penal 4 de Cádiz a pena de dos años de prisión por delito de robo con violencia en ejecutoria 318/04, circulando a bordo del ciclomotor NUM000 propiedad de Cosme , acudió a la Plaza de la Libertad de la localidad de Barbate y con ánimo de beneficiarse facturó con una piedra el cristal latral trasero izquierdo del automóvil HU....RR que su dueño Gaspar había dejado estacionado y cerrado, sustrayendo del interior del vehículo un bolso con documentación y 300 euros en su interior.

Ni el bolso ni el ciclomotor ni los daños del vehículo se han tasado.

Gaspar manifiesta que los daños le han sido abonados por su aseguradora reclamando por los efectos sustraídos.

El ciclomotor se recuperó el mismo día por su propietario, quien denunció los hechos el día 7 de marzo . No ha resultado probado cuándo fue utilizado por última vez el ciclomotor por su propietario ni desde cuando llevaba estacionado en la vía pública antes del día 7 de marzo de dos mil cuatro.

Fundamentos

PRIMERO Basan su recurso el apelante contra la sentencia recaída en la instancia en error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo y solicita su absolución en esta alzada de las dos condenas que le fueron impuestas en la instancia, una por un delito de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237,238.2 y 240 del Cp y otra por una falta de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 623.3 del Cp . .

SEGUNDO En cuanto al error en la valoración de la prueba sabido es que en el recurso de apelación el Tribunal ad Quem puede efectuar una nueva revisión del material probatorio practicado en la instancia para llegar a idénticas o discordantes conclusiones probatorias que las establecidas por el Juez a quo, pero también es cierto que es ante el Juez a Quo ante el que se practican las pruebas en inmediación, oralidad y plena contradicción y quien ve, oye las declaraciones vertidas y que puede examinar las reacciones, titubeos y forma de deponer de testigos, peritos y acusados para valorar adecuadamente esos testimonios, inmediación judicial básica, especialmente, en la Jurisdicción Penal y de la que está privada la Sala. Es por ello que la apreciación probatoria del Juez a Quo debe ser respetada salvo que sea incongruente, irrazonable, arbitraria o haya incurrido en manifiesto error. Como expresa la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 15 de febrero de dos mil seis , secc. Quinta, poder dilucidar sobre si un testigo, el acusado o un perito dice la verdad o no, está tan condicionado por el principio de inmediación con el que se ha practicado la prueba, que el órgano de apelación carece, en principio, de la posibilidad de emitir un juicio sobre los citados extremos, a no ser, claro está, que resultara evidente que se exteriorizara una infracción de las reglas de la lógica, de los principios generales de la experiencia o de los conocimientos científicos aceptados (STS 29-4-88 ). En el mismo sentido la Sentencia de esta misma secc. Primera de 26 de octubre de dos mil cinco .

TERCERO.- Respecto de la condena por delito de robo con fuerza el recurso debe ser necesariamente desestimado . El juez a Quo argumenta certeramente y en uso de su soberana inmediación judicial los motivos de la condena y, en efecto, el perjudiciado y testigo víctima declaró en el juicio que oyó un ruido, salió a la calle y vio al acusado junto a su coche y con la cartera de su propiedad en la mano, la cual había dejado en el interior del vehículo, acusado que, como declaró el testigo, salió huyendo a bordo de un ciclomotor sin poder darle alcance. También declaró que el cristal trasero izquierdo de su vehículo estaba fracturado y en el interior del vehículo había una piedra. (fj primero párrafo tercero f.218). El juez atribuye credibilidad a este testimonio y es suficiente para la condena penal porque aunque no refiriera en el juicio, no lo dice la sentencia, que le viera salir del interior del vehículo ni arrojar la piedra, sí le vio en poder de un objeto que había el testigo y víctima dejado en el interior y que instante antes había oído un ruido de rotura cuando estaba en casa de su prima. El testigo le reconoció en ese momento.

Dicho testimonio además cuenta con los requisitos que la Jurisprudencia exige para otorgarle credibilidad como prueba de cargo(S. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4- 99, 26-4-2000, 18-7-2002) ; 1.-ausencia de incredulidad subjetiva, pues en la propia sentencia de instancia ya se dice que a la fecha de los hechos, y como reconoció en el juicio el propio acusado, no había enemistad entre ambos, 1.-corroboración que le atribuye verosimilitud porque dicho testimonio es corroborado por la testifical de su novia como se expone en la propia sentencia y en el folio 1 de las actuaciones obra la denuncia interpuesta por el testigo en la cual consta en la diligencia de remisión que la fuerza comprueba la veracidad de los daños- documental por reproducida, f.80 y 111- y 3.- además es un testimonio persistente lo que se comprueba con las declaraciones del testigo en la Guardia Civil f.3 a 6, 11, ratificadas en sede de instrucción f.55 y ss, y sin que entre lo allí declarado y lo declarado en el juicio oral existan contradicciones de bulto. Y desde luego no obsta a ello los arugmentos del recurso en el sentido de que habiendo sucedido los hechos entre las 2 y las 4 de la madrugada, resulta que no interpone la denuncia hasta las 6 de la madrugada, momento en el cual, se argumenta, no identifica al autor que ya conocía sino que lo hace en un momento posterior ampliando la denuncia. Lo cierto es que la denuncia -f.1- se interpone el mismo día de los hechos y formando parte del propio atestado ya identifica al autor como Hugo alias « Chapas », f. 3 declración ampliatoria efectuada en el mismo día y también en la misma fecha el reconocimiento fotográfico -f4-. Los argumentos del recurso no se sostienen y menos aún que el padre del acusado dijera en la instrucción que su hijo permaneció en su casa toda la noche de los hechos, testigo éste que, además de ser pariente del acusado, resulta que no declaró en el juicio.

Este motivo del recurso se desestima.

CUARTO. .- Cuestión distinta es la condena de instancia respecto de la falta de hurto de uso de ciclomotor.

Entiende esta sala que, por esta falta, no existen elementos de prueba suficientes para emitir un pronunciamiento de condena como el recaído en la instancia. En efecto, dicha falta , sustracción de vehículo a motor ajeno sin ánimo de apropiación contó en la instancia con insuficientes elementos de prueba. El testigo-víctima propietario del vehículo que dio persecución al acusado declaró en juicio que cuando acudió al Cuartel de la Guardia Civil vio el ciclomotor blanco en el que salió huyendo el acusado, así lo expresa la sentencia de instancia, y que allí se encontraba el propietario del ciclomotor para interponer la denuncia, que fue interpuesta el mismo día, el 7 de marzo de dos mil cuatro. Sin embargo, aunque es claro que el acusado fue visto circulando con el ciclomotor en cuestión, no existe prueba suficiente de que fuera el autor de la sustracción, entendida como acto de apoderamiento del ciclomotor por el sujeto activo simultáneo al despojo de la posesión exclusiva mediata o inmediata del sujeto pasivo. Estamos hablando de un delito, la sustracción, y correlativa falta, que requiere la prueba de ese apoderamiento y aquí no la ha habido. El propietario del ciclomotor y denunciante no acudió a juicio y por tanto no ratificó su denuncia, en su día interpuesta, en la cual -f.7- manifestó que el hecho sucedió entre las 0,15 horas y las 6,30 horas del día 7 de marzo en barriada El Chinar. No existe proximidad temporal entre el presunto acto de apoderamiento, que se desconoce pues no se puede saber cuándo el propietario lo utilizo y dejó aparcado y cerrado por última vez, y la posesión del ciclomotor por el acusado el día 7 de marzo de dos mil cuatro. Las únicas pruebas válidas a efectos de condena penal son las que se practican en el acto del juicio oral salvo las excepciones constitucionalmente admitidas. Los datos de la presunta hora de la sustracción contenidos en la denuncia del propietario del ciclomotor, no pueden tenerse por probados vía documental reproducida porque son datos introducidos por una fuente de conocimiento como es un testigo, el cual no delcaró en juicio y no consta en las acutaciones imposibilidad de acudir y sin que su declaración en instrucción fuera leída en el acto del juicio -Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989), 303/1993), 79/1994) y 35/1995 .- ni consta que la defensa renunciase a dicha prueba. La proximidad temporespacial es necesaria para acreditar la sustracción por juicio de inferencia sobre la base de esa « posesión » del objeto (por todas la S.T.S. de 13-07-99 ).

En el caso de autos entiende esta Sala que debe prevalecer el principio in dubio pro reo en este caso porque no está acreditado cuándo se pudo haber producido la presunta sustracción o apoderamiento sobre lo que bien pudo ilustrar el testigo, y sin que sea suficiente a tal efecto que la denuncia se interpusiera el mismo día 7 de marzo de dos mil cuatro.

Y si bien es cierto que ( STS de 15 de marzo de dos mil dos ) « cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna », nisiquiera en este caso puede aplicarse dicha doctrina. La falta de justificación del uso del ciclomotor por el acusado en juicio oral se argumenta en la sentencia de instancia. Pero sólo cuando existe prueba de cargo indiciaria suficiente se puede reclamar esa explicación alternativa que, en su ausencia, se convierte en contraindicio reforzado a los que ya deben existir recayentes sobre los elementos nucleares del delito, en este caso el apdoeramiento y no el mero uso. Hay que recordar que el artículo 244 para los robos de uso, o en su calificación alternativa hurto de uso, recogía, antes de la reforma que entró en vigor el 1 de octubre de dos mil cuatro, como acción típica nuclear de este delito, sólo el « sustraer » un vehículo sin ánimo de apropiación, resultando atípico el uso del mismo bien como simple pasajero o incluso conduciéndolo cuando no consta que se haya tomado parte en la sustracción (SS.T.S. de 13 y 17 Feb. 1998 ), que ya lo es tras dicha reforma. En este caso el acusado lo conducía pero en todo caso su entrada en vigor es posterior a los hechos enjuiciados

QUINTO.- .- Conforme el artículo 241 de la LECR y concordantes procede declarar las costas procesales de esta alzada de oficio .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado en la instancia Hugo contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz de fecha 16 de noviembre de dos mil seis DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma y en su virtud DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hugo de la falta de hurto de uso por la que fue condenado en la instancia y CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de instancia

Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.