Sentencia Penal Nº 100/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 56/2005 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo: 56/05-PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 665/04

SENTENCIA Nº 100/07

Ilmas Sras. Magistrados de la Sección 7ª

Dña. Ana Mercedes del Molino Romera

Dña. Pilar Rasillo López

Dña. Matilde Gurrera Roig

En Madrid, a 27 de septiembre de 2007

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 56/05, por delito de estafa, coacciones y apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Esteban , nacido el 10 de diciembre de 1970, hijo de Enrique y Cristina, natural de Madrid, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM000 -2º de Madrid, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Gonzalo Santander Illera y defendido por el Letrado D. José Ignacio Joaquín. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por D. Rafael Escobar Jimeno, y como Acusación Particular Dª Lina asistida del Letrado D. Jesús Mª Garzón Flores, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Matilde Gurrera Roig.

Antecedentes

PRIMERO.- La Acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del Código penal . B) Un delito de coacciones del artículo 172 del Código penal . C) Un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 o 250 del Código Penal .

De los que responde en concepto de autor el acusado D. Esteban sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas siguientes: por el delito de estafa la de SEIS AÑOS de prisión, por el delito de apropiación indebida la pena de SEIS AÑOS de prisión y por el delito de coacciones la pena de TRES AÑOS de prisión y el pago de las costas procesales.

El acusado deberá ser condenado a indemnizar a Dª Lina la cantidad de 59836,27 euros, declarando responsable civil solidario a la mercantil CLUB ICE TRES S.L. por cuanto el acusado actuaba como apoderado de dicha empresa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución del acusado D. Esteban .

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado como cuestión previa solicitó la nulidad de actuaciones alegando, en primer lugar que la denunciante nunca ratificó la denuncia presentada contra él, en segundo que el ahora imputado, en instrucción tan solo declaró como testigo y por último que sin haberse realizado una verdadera instrucción se ha tardado cuatro años hasta celebrar el juicio por lo que denuncia dilaciones indebidas.

Tal y como ya se expuso en el acto del juicio, en orden a la nulidad de actuaciones debemos señalar en primer lugar que de acuerdo al artículo 314 de la LECrim "Las diligencias pedidas y denegadas en el sumario podrán ser propuestas de nuevo en el juicio oral"; asímismo en cuanto a la falta de declaración del hoy acusado como imputado debemos precisar que tal y como consta en el folio 66 de la causa, en fecha 22 de abril de 2004, el acusado sí declaró como imputado ante el Juzgado de Instrucción y además lo hizo en presencia de su letrado, por lo que no se ha producido motivo alguno de indefensión que pudiera ser causante de nulidad.

A mayor abundamiento, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo vienen reiterando que no todo defecto o irregularidad posee relevancia constitucional, sino tan solo aquellas irregularidades que provoquen indefensión en quién las hayan sufrido, lo que sucederá si la resolución judicial se dicta sin que el acusado haya podido tener la oportunidad efectiva de alegar y probar lo alegado en un proceso con todas las garantías (STC 117/1983, 143/1998, 26/1999, 76/1999, 219/1999 entre otras ). Y en el presente caso, si bien pudo producirse alguna irregularidad procesal durante la instrucción, en ningún caso se ha producido indefensión, habida cuenta que el acusado ha tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación en el acto del juicio, de forma tal que no existe lesión al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, porque el derecho de defensa ha quedado garantizado mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses (STS. 15.1.1997 ).

Por último, señalar que respecto a la denuncia de dilaciones indebidas, que éstas no producirían nunca la nulidad de actuaciones sino que, en su caso, podrían actuar como atenuación de la pena impuesta.

Efectivamente, conforme al criterio adoptado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en pleno de la misma de 21 de mayo de 1999 , la reparación de la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas debe operar en la facultad individualizadora de la pena que tiene el Tribunal de instancia, en su búsqueda de la mayor proporción y ajuste entre culpabilidad y pena, para reparar la aflicción que ha tenido que soportar quien ha estado sujeto a un retraso injustificado en su enjuiciamiento ( STS de 8 y 25 de junio y 11 de octubre de 1999 ), ello por la vía de la atenuante por analogía del artículo 21.6º del Código Penal .

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular, única que se ejerce en el presente procedimiento, se califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa, un delito de coacciones y un delito de apropiación indebida.

No ha quedado probado ninguno de los tres delitos por los que venía acusado D. Esteban .

En primer lugar, es necesario señalar que a los efectos del principio acusatorio, los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida se define a través de lo que se llama el abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener un tratamiento totalmente distinto. (STS 1280/99 de 17 de septiembre ).

El delito de estafa, núcleo de la acusación particular, requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa (STS de 22 de febrero de 2006, 22 de diciembre de 2004 y 15 de febrero de 2005 entre otras muchas). El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001 ).

En el presente caso, no ha quedado acreditado que existiera engaño alguno.

Según relata la presunta víctima, en el año 2003 tuvo un problema financiero porque estaba pendiente de unos préstamos y como ya tenía algunas deudas por cuotas impagadas con Caja Madrid, BBV, Banco de Santander, etc, buscó en el periódico una agencia, en concreto Interban S.L., que daba préstamos personales para conseguir unificar sus deudas. Ella les dio toda la documentación que le pidieron y posteriormente la llamaron diciéndole que si se lo habían concedido y quedaron para firmar en la Calle Serrano, pero no se acuerda si era o no una Notaría, porque no se fijó mucho. Ella, según manifiesta, creía que le estaban dando un préstamo personal, pero la engañaron, pues no le dejaron leer el documento, sino que firmó lo que le dijo el Notario, sin saber que se trataba de una opción de compra de su piso y después le pidieron 10 millones de pesetas para recuperarlo.

A preguntas del Ministerio Fiscal declara que no sabe porque razón presentó en su día una denuncia y después la retiró. Que ella tenía varios préstamos personales y uno hipotecario, los personales los firmó en las respectivas entidades bancarias y el hipotecario, no se acuerda donde lo firmó, porque hace mucho tiempo, pero quizá era una Notaría.

Según declara en el Plenario Dª Sonia , hermana de la denunciante, fue junto a Lina a la Notaría de la calle Serrano de Madrid a firmar un préstamo. En el acto de la firma estaba el Notario, pero leyó la escritura muy deprisa y no se enteró muy bien, y firmó la escritura pública sin leerla previamente. Que sabe la diferencia entre una opción de compra y un préstamo. Que ellas contactaron con la sociedad, no para vender el piso, sino para conseguir que no saliera a subasta la vivienda, pues tenían una cuota impagada en una entidad financiera.

Según declara el acusado Esteban , administrador del Club Ice Tres S.L., un colaborador suyo le trajo a estas clientas, Dª Lina y Dª Sonia que tenían graves problemas económicos consistentes en distintas deudas a entidades financieras, que existía una obligación inmediata de pago y que su incumplimiento llevaba aparejado que el piso 4 letra E planta cuarta de los números 1 y 3 de la calle Alonso Castrillo de Madrid, saliera a subasta pública por impago. Ante tal situación, una vez estudiado el historial de deudas y créditos privados de Dª Lina , quién estaba ya en varias listas de impagados, de forma que difícilmente una entidad bancaria le iba a otorgar un préstamo y vistas las distintas operaciones financieras posibles, a fin de que no perdieran el piso, ofrecen a Dª Lina y a su hermana un contrato de opción de compra de la vivienda por el valor de la hipoteca más las deudas que tenían y los gastos. A ellas se les explica la operación tanto por los colaboradores del acusado como por el Notario ante quienes firmaron voluntariamente el contrato privado, como así consta en el folio 18, acompañadas por su abogado.

De todo ello se desprende que no existió engaño alguno, pues la denunciante Dª Lina , auxiliar de enfermería, o sea una persona que sabe leer y escribir y que además tenía experiencia en préstamos con los Bancos y que tenía una hipoteca, no puede alegar haber sido engañada al firmar un contrato ante Notario acudiendo al mismo acompañada por su abogado. No se puede aceptar que ni ella ni su hermana no sabían lo que firmaban. Otra cosa distinta es que no les gustase la solución, pero lo cierto es que la aceptaron y firmaron a fin de no perder el piso. Y aún en el caso de que realmente lo hubieran firmado sin entenderlo ni leerlo previamente, tampoco nos encontraríamos ante una estafa, pues los supuestos en los que la víctima incumple con sus deberes elementales de autoprotección, y autorresponsabilidad quedan fuera de la estafa, pues como bien señala la STS de 29 de octubre de 1998 , el derecho penal no debe constituirse en instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a si mismos. (SSTS 520/2000, de 27 de marzo, 1537/2001, de 23 de julio, 161/2002 de 4 de febrero, 880/2002 de 14 de mayo entre otras).

Por todo lo expuesto, debemos concluir que no ha existido estafa en el actuar del acusado.

TERCERO.- Tampoco concurren los elementos exigibles en el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , que imputa la acusación particular al acusado.

Para que exista dicho delito son exigibles los siguientes elementos: a) la inicial posesión legítima por el agente de bienes muebles, activos patrimoniales, dinero o títulos valores; b) el título en virtud del que trae causa la posesión debe ser de los que producen la obligación de devolver la cosa; c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión y la mutación unilateral de aquella en la plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador; d) el elemento subjetivo, que viene configurado por la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia, esto es, un ánimo de lucro o «res sibi habendi».

En el presente caso, no se da el elemento típico descriptivo de naturaleza subjetiva, esto es, el ánimo en el autor de incorporación definitiva a su patrimonio de las cosas inicialmente poseídas, por cualquier título que conlleve la obligación de devolverlas o entregarlas (SSTS de 19 de mayo de 1988, de 24 de junio de 1992 y de 2 de diciembre de 1994 entre otras), porque no hubo ni obligación de devolver, ni ánimo de apropiación.

En efecto, según relata en el Plenario Dª Lina , y tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, ante los problemas financieros que la acuciaban, a través del periódico Segunda Mano, se puso en contacto con la empresa Interban S.L. para que le unificaran la deuda y dicha empresa intermedió entre Dª Lina y Club Ice Tres S.L, para que esta última buscara una solución.

Según el testigo Luis Angel , comercial de la empresa Interban S.L., ellos valoraron las deudas y al observar que figuraba en varias listas de impagados vieron que no podían salvar la salida de su vivienda a subasta a través de un nuevo préstamo bancario, por lo que tuvieron que recurrir a una empresa privada y se pusieron en contacto con Club Ices Tres S.L.

Por esta labor de intermediación la empresa Interban S.L. cobró 9.000.- euros, tal y como consta en el recibo que figura en el folio 21 de la causa, y dicho pago, según relata el testigo D. Fidel , lo efectúa la empresa que ha hecho realmente la operación, o sea Club Ices Tres S.L., por orden de su clienta Dª Lina ; así según manifiesta dicho testigo cuando el cliente les plantea el problema, lo valoran y le dicen lo que le cuestan los honorarios por desempeñar dicha labor de intermediación y encontrar una solución, tal y como hicieron con Dª Lina .

En definitiva no ha habido ninguna disposición fraudulenta por parte del acusado de la suma de los 9.000 .- euros, que se aparte del pacto previo o destino convenido entre Dª Lina e Interban S.L., por lo que difícilmente puede apreciarse el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal .

CUARTO.- Finalmente señalar que para la configuración del delito de coacciones es necesario 1º una conducta violenta de contenido material o intimidativa, ejercida contra el sujeto pasivo del delito, bien de modo directo o indirecto , 2º cuyo modus operando va encaminado como resultado a impedir o hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito; 4º que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena,; y 5º una ilicitud del acto; sin olvidar que el consentimiento de la víctima hace desaparecer no sólo la antijuricidad, sino la tipicidad (STS de 12 de julio de 1988 ).

En el presente caso, debemos concluir que tampoco ha existido el delito de coacciones imputado, por cuanto no existe prueba alguna de que se hubiere obligado a Dª Lina a abonar la cantidad de cincuenta y nueve mil ochocientos treinta y seis con veintisiete euros en concepto de recompra para recuperar la vivienda, pues, tal y como hemos expuesto, según consta en el folio 18, existió un contrato firmado por ella y por su hermana, reconociendo ambas expresamente en el Plenario su firma, que realizaron ante Notario. Y si bien Dª Lina refiere que no le dejaron leer el documento privado y que tan solo firmó lo que le dijo el Notario, que le preguntó si lo había entendido y ella le dijo que sí, pero realmente no sabía lo que firmaba, lo cierto es que dicha versión es increíble, pues como ya hemos puesto de relieve anteriormente, no era la primera vez que acudía a un Notario, ni es una persona sin estudios que pudiese ser víctima de un error. Por tanto, nadie le forzó a firmar sino que lo hizo voluntariamente y como ya hemos expuesto, el consentimiento de la víctima hace desaparecer la tipicidad.

Lo expuesto lleva a dictar sentencia absolutoria por ausencia de los elementos que configuran el delito de estafa, el delito de apropiación indebida y el delito de coacciones imputados.

En definitiva, si tal y como expresó la acusación particular en la exposición de su informe, considera que estamos ante la articulación de una compraventa por precio inferior al valor de la finca, seguida de una opción de compra con condiciones leoninas, resulta sorprendente que en vez de acudir a la vía civil para solicitar la nulidad del contrato por encubrir un préstamo usurario, mantuviera en solitario la acusación penal, solicitando un total de 15 años de prisión para el acusado.

QUINTO.- Conforme el artículo 240, 3º) de la LECrim ., procede imponer las costas del presente procedimiento, de acuerdo a la petición del Ministerio Fiscal vía informe, a la Acusación Particular por apreciar temeridad en el sostenimiento de su pretensión.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Esteban de los delitos de estafa, apropiación indebida y coacciones de los que venía acusado por la acusación particular, con imposición de costas a la Acusación Particular y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña Matilde Gurrera Roig, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.