Sentencia Penal Nº 100/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 33/2008 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 33 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 272 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 100/2008

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a dieciocho de Febrero de dos mil ocho.

VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, en representación de Eloy y Fermín , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha actuado omo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 20/11/2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo de ABSOLVER y ABSUELVO a Luis , del Delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACION EN LAS PERSONAS, Y Falta de LESIONES que se le imputaban. Declarando de Oficio 1/3 de las costas procesales causadas.

Y, debo de CONDENAR y CONDENO, a Eloy y Fermín , como autores responsables de un Delito de REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO, en su versión agravada y una Falta de LESIONES, sin concurrencia de circunstancias a las siguientes penas:

Por el Delito de Realización Arbitraria del propio derecho, a la pena de TRECE MESES de Multa a razón de 6 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas a cada uno de ellos, y

por la Falta de Lesiones, a la pena de UN MES de Multa a razón de 4 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas

y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales causadas por partes iguales.

Ambos acusados indemnizarán solidariamente a Irene , en la cantidad de 210 euros, por las lesiones sufridas por la misma.."/P>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >UNICO.- El día 15 de Diciembre de 2004, Eloy , mayor de edad, con n° ordinal de informática NUM000 , y Fermín , con n° ordinal de informática NUM001 , también mayor de edad, ambos sin antecedentes penales, se encontraban en el domicilio de éste último sito en la calle DIRECCION000 , núm NUM002 NUM003 , al que habían acudido con dos amigas, María Esther , y Irene , y tras mantener relaciones sexuales consentidas, y como quiera que Eloy se percatara de que le faltaba dinero de la cartera de su propiedad, percatándose asímismo Fermín , de que al mismo también le faltaba dinero, y sospechando que la autora de la sustracción pudiera ser Irene , conminaron a la misma que les devolviera el dinero, registrando a ésta, no sólo entre su ropa interior sino en el bolso, amenazando a la misma con un cuchillo con la finalidad de que ésta les devolviera el dinero sustraído, consiguiendo que la misma le entregara la tarjeta de crédito a nombre de Manuel , marido de la misma, obteniendo de ésta, asimismo el PIN de la tarjeta , ofreciéndose Luis , con n° ordinal de informática NUM004 , titular de la vivienda donde se encontraban, a personarse en um cajero automático cercano al domicilio, con la finalidad de retirar el dinero que Eloy y Fermín manifestaban que había sido sustraído, realizando dos reintegros, uno de 500 euros y otro de 100 euros, a fin de completar la cantidad supuestamente sustraída por Irene .

A consecuencia de estos hechos, Irene sufrió lesiones consistentes en escoliación lineal de 5 cm. en auricula izquierda, escoliación de 2 cm. en mama izquierda, escoliación en el dorso del dedo pulgar de mano derecha , lesiones todas ellas que tardaron en curar 7 días sin impedimento, puesto que en un momento determinado, los acusados esgrimieron el cuchillo contra el cuello de Irene a la vez que la zarandeaban y tiraban del pelo para conseguir sus propósitos y en concreto a la devolución del dinero o en su caso el número del PIN de la tarjeta de crédito.

No ha quedado acreditado, que Luis , tuviera en los hechos otra intervención, que la de mediar en la discusión e incidente suscitado, con la finalidad de apaciguar los ánimos y solventar la controversia suscitada entre los acusados y Irene , facilitando con su actuar, que ésta reintegrara el dinero sustraído a los acusados.>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso, plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 18/02/08.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. Eloy y de D. Fermín y se invoca como primer motivo incongruencia omisiva de la sentencia al no absolverlos del delito de robo con violencia e intimidación en las personas del que venían acusados por la acusación particular.

Este Tribunal, a la vista de las actuaciones y de la sentencia dictada, entiende, en relación con este motivo, que no puede prosperar, ya que, por un lado, de la propia fundamentación de la sentencia se infiere la absolución del delito de robo pero se produce condena por el delito de realización arbitraria del propio derecho, por consiguiente no se omite ninguna cuestión que fuera sometida a debate.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso se señala la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto a la condena de D. Eloy y D. Fermín . Así, respecto a Fermín venía acusado únicamente por la acusación particular como autor de un delito de robo con violencia e intimidación. El Ministerio Público no ejerció acusación contra él y el Juzgador a quo procede a condenarlo por un delito de realización arbitraria del propio Derecho, al entender que es un delito homogéneo al de robo. Entiende que se ha vulnerado el principio acusatorio y le genera indefensión, dada la distinta naturaleza en este caso de los dos delitos.

Respecto a Eloy no hay prueba que enerve el derecho a la presunción de inocencia.

Solicitan que se les absuelva del delito por el que vienen condenados.

En relación con la Jurisprudencia recaída en torno al principio acusatorio y la correlación entre el delito acusado y el juzgado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 262/2006 de 11 de septiembre y en la sentencia 283/2006 de 9 de octubre y se requiere: "a) dicha correlación ha de afectar a los hechos que se consideren punibles y sobre los que se haya ejercido contradicción entre acusación y defensa; es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del imputado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y en definitiva, todos aquéllos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa; b) sin variar los hechos objeto de la acusación se puede condenar por delito distinto siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga modalidad diversa dentro de la tipicidad penal, y sea de igual o menor gravedad que las infracciones acogidas en las conclusiones de la acusación; todos los elementos del tipo sancionado deben estar contenidos en el tipo delictivo objeto de la acusación, lo que excluye la existencia de algún elemento nuevo en la condena del que el condenado no haya podido defenderse; y c) no se puede condenar por delito más grave, ni aplicar distintas circunstancias agravantes de cualquier tipo - genéricas o específicas- a las pedidas por la acusación.".

El Juzgador a quo ha entendido que entre los delitos de robo con intimidación o violencia y el de realización arbitraria del propio derecho existe homogeneidad, y este Tribunal también lo entiende así, debiendo tener presente que el Tribunal Supremo se ha pronunciado también, declarando la homogeneidad entre los dos tipos.

Así entre las sentencias cabe señalar la de de 10 de Julio de 2001 que refiere: "Existe entre el delito de robo con intimidación y el delito de realización arbitraria del propio derecho una heterogeneidad sistemática estando situados en diferentes Títulos del Código Penal. Pero existe una homogeneidad estructural máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 del Código Penal en tanto que atenta tanto a la administración de justicia como contra el patrimonio del deudor atacado. Lo esencial es que no se produzca indefensión y si el ánimo de realizar un derecho propio ha sido alegado y debatido y la condena prevista por este delito es menor pena que la solicitada por la acusación no puede considerarse como inesperada".

Trasladada tal doctrina al presente supuesto y teniendo en cuenta que la acusación particular imputaba un delito de robo con violencia y el Ministerio Fiscal imputaba, pero al otro acusado, el delito de realización arbitraria del propio derecho, y como se desprende de lo manifestado que pretendían recuperar lo sustraído, el ánimo de realizar el propio derecho ha sido alegado y debatido por lo que no hay indefensión dado que el acusado, y hoy recurrente, no se ha visto sorprendido al existir en el acto del juicio debate sobre la materia, siendo así que las penas por las que se le ha condenado son inferiores a las solicitadas por la acusación particular, y hay que concluir que se ha respetado el principio acusatorio.

Respecto a la condena de Eloy , este Tribunal entiende que el principio de presunción de inocencia se ha desvirtuado en base a la prueba practicada, que ha sido de cargo, y el juzgador a quo lo ha valorado tras las pruebas practicadas a través de la testifical, no sólo de Irene sino de María Esther y ha realizado tal valoración de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia

En suma, se debe mantener.

TERCERO.- Como tercer motivo de recurso se invoca infracción de ley al aplicar de forma indebida del artículo 455.2 del Código Penal en lugar del artículo 455.1 del mismo cuerpo legal, por error en la apreciación de la prueba del Juzgador a quo en relación con D. Eloy . Y ello porque no se acredita que utilizara un cuchillo para intimidar o lesionar a Irene para restituir parte del dinero sustraído a Eloy y a Fermín . El testimonio de la señora Irene puede ser constitutivo de un delito de falso testimonio.

Así, el Ministerio Fiscal acusó a Eloy por un delito del artículo 455. 1º del Código Penal y así se debe condenar al estimar el recurso.

El motivo no puede prosperar.

Ello es así ya que ha quedado acreditada la utilización de un cuchillo para intimidar y el propio Ministerio Fiscal lo incluye en el relato de hechos de que acusaba, pero si bien por la pena solicitada no aplicó el párrafo segundo del artículo 455 del Código Penal , en este caso, al existir la acusación por delito de robo con intimidación y uso de armas, la pena solicitada era mayor que la que se impone, por lo que no hay vulneración del principio acusatorio.

CUARTO.- Con carácter subsidiario y respecto a Fermín se invoca infracción de Ley al aplicar de forma indebida el art. 455.2º del Código Penal en lugar del art. 455.1º del mismo texto legal por el error en la apreciación de la prueba del Juzgador a quo.

El Ministerio Fiscal no dirigió acusación alguna y así se debería entender, pero de no ser así que se condene a Fermín como autor de un delito de realización arbitraria del artículo 455.1º a la pena de seis meses de multa con cuota de dos euros.

Respecto de este motivo de recurso el mismo no puede prosperar y nos remitimos a lo señalado en el fundamento anterior de esta resolución.

QUINTO.- Con carácter subsidiario al tercer motivo y respecto de Fermín por infracción de ley al no aplicar el art. 240.2º in fine de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre las costas procesales. Si el Sr. Fermín resulta absuelto se le debe exonerar de las costas.

El motivo no puede prosperar

No procede la exoneración del pago de las costas, ya que se mantiene la condena impuesta.

SEXTO.-Infracción de ley al no aplicar el Juzgador a quo en artículo 58.1º del Código Penal en cuanto al abono de la privación de libertad sufrida por D. Eloy y D. Fermín debiendo abonársele los tres días que estuvieron privados de libertad.

El motivo debe prosperar. Ello es así, ya que desde la reforma del Código Penal por LO 15/2003 de 25 de Noviembre, que entró en vigor el 1 de Octubre de 2004, el art. 58.1º del Código penal refiere que: "El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada".

Con esta reforma se ha aclarado la competencia para realizar el abono y el requisito temporal; y por el Juzgador a quo se ha omitido, por lo que se debe hacer constar.

SÉPTIMO.- Infracción de ley al aplicar indebidamente el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en cuanto que se les condena en costas en lo que se refiere a las de la acusación particular. Que se deben excluir las mismas ya que su actuación ha resultado inútil o superflua a la vista de la sentencia.

El motivo alegado no puede prosperar ya que precisamente el mantenimiento de la solicitud de condena para el acusado D. Fermín ha permitido su condena, por lo que su actuación no ha sido inútil.

OCTAVO.-Infracción de ley al aplicar de forma indebida el artículo 50.5 del Código Penal en cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la multa impuesta. Que al no constar investigación del patrimonio y tan sólo en el auto de apertura de juicio oral -folios 237 y 238 de las actuaciones-se les solicita 400 euros a cada uno para asegurar las responsabilidades, y la misma no pudo ser atendida al carecer de medios más allá de los estrictos para vivir. Solicitan que la cuota sea de dos euros por día.

El motivo no puede prosperar. La imposición de la cuota diaria de seis euros en el delito y de cuatro euros en la falta lo es dentro del grado mínimo. El art. 50.4º del Código Penal señala un marco de 2 euros a 400 euros y el Tribunal Supremo en STS de 11 de Julio de 2001 y 15 de Octubre de 2001 ha señalado que la cuota mínima absoluta diaria de dos euros se debe reservar para situaciones de indigencia, que no es el caso.

Por otro lado, la determinación de seis euros y cuatro euros si el marco previsto en el art. 50.4º del Código Penal lo dividimos en tramos, estaría en el tramo inferior de la mitad mínima posible.

Por ello, se debe mantener

NOVENO.- Asimismo, se invoca como motivo infracción de ley al no acceder el Juez a quo a deducir testimonio por falso testimonio contra doña Irene , inaplicando el artículo 458.1 del Código Penal . Que el Juzgador a quo señaló que sobre tales hechos ya se siguen diligencias penales contra la Sra. Irene , lo que entiende que no es del todo cierto ya que en el Juzgado de Instrucción Nº 1 se siguen Diligencias Previas 6842/2005 por delito de falsa denuncia tipificado en el artículo 456.1 del Código Penal y aquí se solicita por el artículo 458.1º del Código Penal .

En relación con el motivo indicado este Tribunal entiende que no hay infracción de ley, ya que existen diligencias ante el Juzgado de Instrucción número 1 por denuncia falsa, y puede allí depurarse también el delito que se le imputa al guardar conexión con el anterior.

DÉCIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy y Fermín contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL N. 16 de MADRID con fecha 20/11/2006 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 272 /2006, debemos REVOCAR EN PARTE dicha sentencia en el sentido de añadir en el Fallo que a Eloy y Fermín se les debe abonar el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.