Sentencia Penal Nº 100/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 645/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00100/2008

Apelación RP 645-07

Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares

Juicio Rápido 61/06

DP 2056/06 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejon de Ardoz

SENTENCIA Nº 100/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Rápido nº 61/06 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares y seguido por un delito quebrantamiento de condena, siendo partes en esta alzada como apelante D. Juan Alberto y como apelado el MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 20 de febrero de 2007 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " UNICO.- Probada y así se declara, a tenor de todo lo actuado, la existencia de los siguientes hechos:

Sobre las 20:00 horas del 26 de noviembre de 2006, el acusado, Juan Alberto , -mayor de edad, de nacionalidad argentina, indocumentado, sin residencia legal en España, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa, desde el 27 de noviembre de 2006-, teniendo pleno conocimiento de la vigencia del Auto de fecha 2 de octubre de 2006, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz , en sus Diligencias Precias nº 2.056/2006, qe le fue notificado con los requerimientos y apercibimiento legales, -por el que se acordaba la medida cautelar de prohibición de acercarse a Mariana , y a su domicilio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Torrejón de Ardoz, (Madrid), y a su lugar de trabajo en el Centro Comercial Caprabo de la calle Londres, Parque las Veredillas, a una distancia inferior a 200 metros, y a comunicarse con ella por cualquier medio posible-, desoyendo lo acordado, se dirigió a las proximidades de la casa de Mariana , abordándola en el Parque siendo tetigos varias personas, que intervinieron llamando a la Policía . Cuando acudieron los Policías Nacionales al lugar, y se entrevistaban con Mariana , en el portal de la vivienda, oyeron bajar a una persona por las escaleras interiores de la finca, tratándose del acusado, quien, al ser identificado por la perjudicada, fue detenido en el mismo lugar.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno, a Juan Alberto , como autor material, penalmente responsable, de un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, que habrá de sustituirse por su expulsión del territorio nacional por el tiempo de diez años, debiendo abonar las costas procesales causadas.

Dado que el acusado se encuentra en situación de prisión provisional, por estos hechos, desde el 27 de noviembre de 2006, procederá el abono de los días que ha permanecido en esta situación, para el cumplimiento de esta condena, salvo que ya los hubiera abonado en otra. ".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora D.ª Maria del Carmen Zaragoza Ruiz, en nombre y representación procesal de D. Juan Alberto , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día 31 de enero de 2008.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando que incurre en error en la apreciación de la prueba, pues la denunciante se negó a declarar, acogiéndose a la dispensa del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que impidió que se le pudiera interrogar acerca del consentimiento para que se aproximase a D.ª Mariana , así como en infracción de precepto legal y constitucional, por la aplicación automática del artículo 89 del Código Penal , pues convive en España con su madre, de avanzada edad, además de que ha permanecido en situación de prisión preventiva durante cuatro meses, por lo que ha cumplido casi completa la pena privativa de libertad, por lo que su sustitución supondría una injustificada acumulación de penas, solicitando la revocación de la sentencia y se dicte sentencia absolutoria o, subsidiariamente, se revoque la sustitución de la pena.

Aún cuando el recurrente invoca como primer motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, lo cierto es que del contenido del escrito en el que interpone el mismo se desprende que no está en desacuerdo ni discute el relato fáctico contenido en la sentencia, no negando que se acercara a Mariana y a su domicilio, pese a la existencia de la medida cautelar decretada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torrejón de Ardoz, mediante Auto de dos de octubre de dos mil seis , en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 2056/06, que le prohibía acercarse a ella y a su domicilio, a una distancia mínima de 200 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, discrepando únicamente en la circunstancia de que ella había consentido dicha aproximación, como ya lo había hecho en anteriores ocasiones, lo que fue manifestado por la testigo amiga de Mariana , D.ª Encarna , no pudiendo haber interrogado a ésta porque se acogió a la dispensa del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Aún cuando el recurrente manifiesta que formuló protesta por la aplicación de tal dispensa a la testigo, tal como ha sido constatado por este Tribunal a través del visionado del desarrollo del juicio oral, lo cierto es que no formula petición alguna al respecto.

El referido artículo 416.1 LECrim dispone que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261 , debiendo producirse la extensión de tal dispensa a la pareja de hecho, equiparando así la relación conyugal a la de convivencia declarada por la víctima, tal como ha sido admitido de modo expreso en la más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia 134/07, de 22 de febrero .

Pero del mismo modo que la desaparición del vínculo matrimonial lleva consigo la inaplicación de tal precepto, cuando, como en el caso, la relación de afectividad análoga a la conyugal ya ha desaparecido, como la propia Sra. Mariana afirma, no cabe que la testigo se pueda acoger ya a tal dispensa procesal que, en cuanto derecho de los testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al pariente del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio, desaparece cuando lo hace también el vínculo que lo justificaba.

No debió, por ello, eximirse a D.ª Mariana de la obligación de declarar, privando, así, a las partes, y, por supuesto, a la defensa que lo invoca, de su derecho a interrogarla, como parte de su derecho fundamental a la práctica de las pruebas pertinentes a su derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Sin embargo, el recurrente ni alega indefensión, ni solicita la nulidad del juicio, única consecuencia jurídica que puede derivarse de la infracción esencial del procedimiento producida, por lo que este Tribunal nada puede hacer sino poner de manifiesto su existencia, dado que no cabe declarar la nulidad de oficio, por impedirlo el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por otra parte, de las declaraciones de la antes referida testigo Encarna , así como de los testimonios prestados por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el acto del juicio oral se desprende que la Sra. Mariana no sólo no había consentido el acercamiento del recurrente sino que intentaba, con su amiga, alejarse de él, que le sujetaba el brazo, lo que motivó que otras personas que lo presenciaron requirieran a la Policía y que, al llegar ésta, él se esconde en las escaleras del domicilio de Mariana , donde fue localizado por los Agentes y detenido.

Alude a que en otras ocasiones han estado juntos, lo que demuestra un consentimiento que, según invoca, con sustento en sentencias del Tribunal Supremo y de esta Audiencia Provincial debería determinar su absolución. Aún cuando del tenor literal de la STS núm. 1156/2005, de 26 de septiembre [RJ 20057380] pudiera sostenerse la posición excluyente que invoca, las más recientes SSTS 69/2006, de 20 de enero [RJ 20064317]) y 10/2007, de 19 de enero (RJ 2007675 ), resultan inequívocas al señalar que las medidas cautelares no pueden quedar sin efecto por el mero consentimiento de la víctima.

Esta Audiencia Provincial, por su parte, en reiteradas resoluciones ha venido estimando que cabía la exclusión de la antijuridicidad de la acción, por error invencible, cuando quedare rotundamente acreditado que el sujeto activo actuase en la creencia de estar obrando legítimamente, por haberse reanudado la relación y la convivencia de mutuo acuerdo con la persona protegida por la medida cautelar, al entender que el consentimiento de ésta en la aproximación, producía un efecto extintivo de la medida cautelar.

No es este el caso, sin embargo, porque, por más que en alguna ocasión anterior la víctima pudiera haber consentido algún acercamiento motivado por cualquier circunstancia, lo cierto es que en cuanto a los hechos que se denuncian, no hubo consentimiento alguno, por lo que resulta acertado el criterio de la Juez a quo al estimar la culpabilidad del recurrente.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo motivo de apelación, tiene razón el recurrente en que, conforme se establece en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 710/2005, de 5 de junio ( RJ 20054426 ), siguiendo una línea jurisprudenial ya bien consolidada, expresada, entre otras, en sentencia de fecha 8 de julio de 2004 (RJ 20044291 ) (que ha sido seguida, en el mismo sentido, por otras como las de 28 de octubre [RJ 20047050] y 21 de diciembre de 2004 [RJ 20048219] y 4 la recientísima de octubre de 2005), no puede entenderse que la sustitución de la pena por la expulsión tenga un carácter automático, solo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos.

El artículo 89.1 del Código Penal , en la redacción vigente al dictarse la sentencia impugnada y en la actualidad, dispone que «las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España».

De un lado porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS núm. 1249/2004, de 28 de octubre (RJ 20047050 ), se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.

De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.

En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y éstos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la Ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del Código Penal ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito. En este sentido, en la STS núm. 901/2004, de 8 de junio (RJ 20044291 ), se decía que «al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 ), como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión"».

En el presente caso, se advierte que ni siquiera se ha interrogado al acusado por sus circunstancias familiares u otras que evidencien un posible arraigo en nuestro país, y la sentencia tampoco razona ninguna de las cuestiones aludidas, limitándose a aplicar la sustitución cuestionada porque su situación administrativa en nuestro país no está regularizada.

De otra parte, no puede obviarse la circunstancia que invoca el recurrente de que habiendo permanecido en situación de prisión provisional por esta causa desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el día 24 de abril de 2007, es decir durante un periodo de prácticamente cinco meses, y que, habiendo sido condenado a una pena de seis meses de prisión, debiendo serle de abono el tiempo de privación de libertad sufrido, ello supone que prácticamente habría de tenerse por cumplida la condena impuesta, por lo que la sustitución decretada implicaría una situación de injusticia material, contraria a la equidad, y, por ello, inadmisible.

En consecuencia, procede estimar en este punto el recurso, dejando sin efecto la sustitución acordada.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Maria del Carmen Zaragoza Ruiz, en nombre y representación procesal de D. Juan Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha veinte de febrero de dos mil siete, en el Juicio Rápido nº 61/06, DEJAMOS SIN EFECTO la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, y CONFIRMAMOS íntegramente el resto de pronunciamientos de la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.