Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 69/2010 de 26 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 69/2010 (PADD nº 121/2008)

SENTENCIA nº 100/10

S.Sª Ilmas.

D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado (Presidente)

Dña. María Pilar Fernández Alonso

Dña. María Rodríguez López

En Palma de Mallorca a 26 de Octubre de 2010

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 69/10, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 121/08, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza, por un delito de estafa procesal y de apropiación indebida, contra el acusado Arturo , de Nacionalidad Española, con DNI número NUM000 , en libertad por esta causa y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Montojo y defendido por el Letrado Sr.Isasi, actuando como Acusación Particular la entidad FINHIP, S.L, representada por la Procuradora Sra.Aniz y defendida por el Letrado Sr. Mañez, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra.Negrete, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella criminal y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dictó Auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, formulando esta última acusación y no así el Ministerio Fiscal y en su virtud el Juzgado Instructor dictó Auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 22 de Junio de 2010 y que por Auto de 17 de Septiembre siguiente acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose concluido éste el pasado día 19 de de Octubre del actual, compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en el acto del juicio oral modificó su escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP y subsidiariamente de un delito de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1, números 2 y 6 del CP, del que consideró responsable en concepto de autor al acusado, solicitando una pena de tres años de prisión por el primero de los delitos y de dos años por el segundo, interesando que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnice a la entidad querellante FINHIP en la cantidad 256.367,12 EUROS, con declaración civil subisidiaria de la querellada PEACE BOAT 2004, S.L., y pago de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- El mismo trámite el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado interesaron su libre absolución, y esta última demandó que se impusieran las costas del procedimiento a la Acusación Particular por temeridad y mala fe.

Hechos

Probado y así se declara que el acusado Arturo en calidad de administrador de la entidad PEACE BOAT 2004, S.L, ejecutada en el procedimiento hipotecario promovido a instancias de la mercantil FINHIP, S.L. y seguido con el número 1355/05 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ibiza, en fecha 16 de Noviembre de 2007 al ir a consignar en la oficina de Banesto de Ibiza la suma de 256.367,12 euros; adeudada por principal y calculada provisionalmente por intereses y costas a favor del Juzgado en el que se seguía el procedimiento hipotecario a instancias de la entidad ejecutante FINHIP, para así interesar la suspensión de la subasta señalada el día 20 de Noviembre siguiente para llevar a cabo la venta judicial de la finca embargada, rellenó por error los datos de la cuenta corriente del Juzgado ejecutante, confundiendo el orden de los dígitos 0422 y en lugar de esos puso 0042, provocando involuntariamente que el dinero ingresado fuera transferido a la cuenta judicial de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, la cual al percatarse del error y en lugar de contactar con el Juzgado ejecutante para transferirle la suma erróneamente ingresada en su cuenta, la devolvió a la oficina de Banesto en Ibiza ordenante del traspaso de los fondos para que fuera devuelta al acusado en calidad de depositante de la misma, cosa que verificó dicha oficina en fecha 30 de Noviembre de 2007, siendo posteriormente requerido el acusado por el Juzgado ejecutante en virtud de Providencia del día 17 de Diciembre de 2007 para que ingresase nuevamente la expresada suma que le fue devuelta, sin que lo llegase a verificar, ante lo cual el Juzgado ejecutante procedió a señalar nuevo día para la subasta prevista para el día 1 de Abril de 2008, la cual se suspendió nuevamente por decisión del Juzgado ejecutante a la vista del escrito que en tal sentido fue presentado por la entidad ejecutada PEACE BOAT 2004, S.L., en fecha 6 de Marzo de 2008 participando que había solicitado ante el Juzgado de lo Mercantil de Mallorca declaración voluntaria de concurso; petición que iba acompañada del auto dictado por el indicado Juzgado de lo Mercantil de 29 de Enero de 2008, en el cual expresamente ya se significaba que dicha declaración no afectaba a la suspensión de las ejecuciones hipotecarias.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con el planteamiento de la Acusación Particular el hoy acusado en tanto en cuanto administrador de la entidad ejecutada PEACE BOAT 2004 cometió delito de estafa procesal o de apropiación indebida ya que para suspender la ejecución hipotecaria seguida contra la finca propiedad de la entidad ejecutada, habría ideado el plan de efectuar adrede una consignación errónea por la suma debida a la querellante FINHIP por dirigirla a la Audiencia de Albacete alterando uno de los dígitos identificativos de la cuenta corriente, provocando así que el Juzgado en el que se seguía la ejecución suspendiera la subasta, lo cual originó que dicha suma una vez comprobado el error fuera devuelta por la citada Sección a la oficina de Banesto en la que el acusado hubo realizado la consignación, la cual procedió a devolver el dinero al acusado mediante un cheque bancario, siendo posteriormente requerido para que lo ingresase a disposición del Juzgado en el que se siguió el procedimiento ejecutivo.

La Sala a la vista de la prueba practicada forma convicción de que el acusado no cometió delito de estafa procesal ni de apropiación indebida.

Aunque la Acusación quiso demostrar que la consignación se verificó adrede atendiendo a que la sociedad administrada por el acusado promovió una querella antecedente dirigida a suspender el procedimiento ejecutivo, dándose la circunstancia que dicha querella fue archivada con costa a la entidad querellante, así como porque con posterioridad a la devolución de la consignación la entidad ejecutada instó concurso voluntario de acreedores y porque verificada la consignación se opuso a que se entregase a la ejecutante la cantidad consignada, lo cierto es que no existe base alguna para considerar que el acusado hubiera realizado la referida consignación adrede y para producir error en el Juzgado en que se seguía el procedimiento ejecutivo y que éste, aún de ser provocado, fuera causalmente suficiente para motivar la suspensión.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que el acusado al rellenar el mandamiento de ingreso dirigido al Banco lo rellenó correctamente poniendo todos los datos a salvo de sufrir un error a la hora de poner el número de cuenta correspondiente al Juzgado, siendo perfectamente posible que se hubiera tratado de un error involuntario, toda vez que como declaró la testigo empleada de la oficina de Banesto en la que el acusado realizó el ingreso, hubo de llamar por teléfono desde la oficina para rellenar el impreso porque no sabía hacerlo y que ella misma le ayudó. Además ha tenerse en cuenta que aunque se admitiera que el error cometido fuera hecho a propósito, en modo alguno podría considerarse de entidad bastante para provocar error en el Juzgado encargado del procedimiento hipotecario, pues bastaba con comprobar los dígitos de la cuenta corriente por parte del Secretario ante el que se verificó la comparecencia en la que el acusado solicitó la suspensión de la subasta, para comprobar que existía un error en el número de cuenta, circunstancia que se hubiera sabido igualmente comprobando si en la cuenta del Juzgado se había verificado o no el ingreso. E igualmente la Sección de la Audiencia de Albacete, en cuya cuenta por error se ingresó la cantidad adeudada en concepto de principal y eventuales costas e intereses, antes de devolver la cantidad consignada a la oficina de Banesto ordenante de la transferencia, perfectamente, podría haber verificado que la consignación iba dirigida al Juzgado de Ibiza y en se caso haberle transferido los fondos y también el Banco ordenante de la transferencia al ser devuelta la cantidad por ser errónea la cuenta y el procedimiento, podía haberse puesto en contacto con el Juzgado al que iba dirigida la consignación y que aparecía anotado en el mandamiento de ingreso antes de proceder a su devolución al acusado al fin de reintegrar dicha suma al Juzgado al que iba dirigida.

La forma de proceder propuesta era previsible y por tal motivo no es lógico pensar que el acusado pudiera albergar la creencia de que al motivar un error en el pago la cantidad le iba a ser reintegrada.

La actitud procesal de la Acusación Particular resulta ilustrativa de las dudas que la misma tiene respecto a la comisión del delito de estafa procesal. Decimos esto porque la Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones y después de retirar la calificación por el delito de malversación impropia, alteró el orden de sus pedimentos solicitando la condena del acusado con carácter principal por un delito de apropiación indebida y subsidiariamente por un delito de estafa procesal. Dicho cambio suscitó la petición de aclaración de la Presidencia ya que al evacuar el trámite de informe la Acusación comenzó su exposición por el delito de estafa continuando por el de apropiación indebida.

La alteración en el orden de la calificación denota y deja a las claras las dudas que en la Acusación suscitaba la tesis de que el error en el pago fuera provocado. De otro modo no se entiende que pese a que el esfuerzo motivador de la conducta ilícita que se atribuye al acusado se desplegase sobre el delito de estafa, contrariamente a ello se focalizase la tipicidad de su conducta sobre el delito de apropiación indebida.

Por lo que hace a éste tipo penal resulta de imposible comisión, ya que la suma devuelta al acusado con ocasión del defecto producido en la consignación al rellenar incorrectamente el número de cuenta del Juzgado, lo fue en calidad de depositante y por consiguiente como titular de dicha suma, sin que por consiguiente la entrega se verificase por título apto para poder cometer el delito de apropiación indebida, de ahí que el Juzgado encargado de la ejecución al requerir al acusado para el ingreso de dicha suma lo hiciera como deudor ejecutado y no en calidad de depositario, al no habérsele devuelto la citada cantidad en ese concepto.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales no se aprecian méritos para su imposición a la Acusación Particular, toda vez que fue el Juzgado Instructor el que acordó la transformación del procedimiento en abreviado y decretó la apertura de juicio oral, a pesar de que la postura del Fiscal fue la de no formular acusación, sin que hubiera habido oposición por la parte querellada a la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, con lo que no se aprecia temeridad ni mala fe en el acusación.

Fallo

Que absolvemos libremente al acusado Arturo de los delitos de apropiación indebida y de estafa de los que viene siendo acusado por la Acusación Particular, todo ello sin que proceda hacer declaración en cuanto a las costas de esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y el original al libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.- La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.