Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 46/2010 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 46 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 65 /2009

S E N T E N C I A NUM. 00100/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a 21 de Abril de 2010.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por un delito de USURPACIÓN contra Victorio y Mercedes , cuyas

circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por los anteriormente mencionados, (el

primero por vía de adhesión), bajo la representación y defensa respectiva de las Procuradoras de los Tribunales Doña Diana Carracedo González y Doña Elena

Cano Martínez, y de los Letrados D. Ramiro Carlos Robador Arraigar y Jesús Mª Sancidrián Mateo, y siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de

impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, se dictó sentencia de fecha 2 de Diciembre de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

ÚNICO.- Los acusados Mercedes y Victorio (ambos mayores de edad y la primera con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme 19-01-2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en la causa 377/2004 por delito de usurpación), en fecha 17 de diciembre de 2006 han accedido al inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Miranda de Ebro, propiedad de Socorro , sin la autorización de ésta y han ocupado el mismo, manteniéndose realizando en él su vida cotidiana.

Dicha vivienda se encontraba en la referida fecha sin uso alguno, estando dada de baja tanto el suministro eléctrico, como el de agua, debido a que sus propietarios habían decidido no volver a alquilarla, debido al deterioro de la misma. Si bien los acusados al ocuparla restablecieron el suministro.

Así como que los acusados ya han abandonado dicho inmueble".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Victorio y Mercedes como autores responsables en grado de consumación de un delito de usurpación, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de tres meses de multa, con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas de día-multa que dejaren impagadas, y al pago por mitad y partes iguales de las costas procesales".

TERCERO.- Por los inculpados citados, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para dictar la resolución oportuna.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la inculpada citada se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Burgos, de fecha 2 de Diciembre de 2009 , que le condenaba como autora de un delito de Usurpación de bien inmueble.

Alega básicamente la defensa técnica de la recurrente Mercedes , que se ha producido "error en la valoración de la prueba", al considerar que de la prueba practicada ha quedado acreditado que Mercedes vivía en la vivienda con la convicción de que dicha ocupación era autorizada por los propietarios, tal y como se lo había manifestado su marido.

Afirma, además, que esta creencia de que existía autorización para vivir y que anula el dolo requerido por el tipo penal, se basa en el comportamiento de la recurrente que no oculta signos externos de ocupación tales como colgar la ropa en el exterior de la vivienda y tampoco niega a la policía el hecho de que vivía en el citado domicilio.

En los mismos términos alega este mismo motivo de recurso el otro inculpado y ahora recurrente, Victorio , aunque en este caso por vía de adhesión al recurso formulado por la parte citada anteriormente.

Como segundo motivo de recurso se invoca igualmente, aunque en este caso, por ambos inculpados, infracción del artículo 245. 2º del Cp e indebida aplicación del tipo, al considerar probado que no conocían la ausencia de autorización para la ocupación y, por tanto, faltar el dolo necesario para la comisión del delito objeto de condena.

En base a todo ello, interesan que, con revocación de la sentencia recurrida, se dicte otra por la que se absuelva a ambos inculpados del delito de usurpación objeto de condena

SEGUNDO.- Por tanto, a la vista del contenido de los distintos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia precedente, debe establecerse un orden lógico en la resolución de los motivos esgrimidos, debiendo comenzarse por las cuestiones de orden público planteadas, concretamente por la adhesión efectuada por la defensa del acusado Victorio , en el traslado conferido del recurso promovido por la dirección técnica de la también inculpada Mercedes .

Para ello no puede perderse la perspectiva, que el recurso así interpuesto no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal promovido por la defensa del otro menor acusado, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal, interesando, en este caso, de forma extemporánea, se revoque la sentencia recurrida en base a los mismos motivos invocados por la referida parte.

A este respecto esta Sala, ya tenía declarado, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, que debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 29 de Noviembre de 2.001 al indicar la misma que "en los juicios de faltas si la sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso (artículos 795.4 y 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1.988, 8 de Octubre de 1.993, 30 de Noviembre de 1.994 y 6 de Marzo de 1.995 ). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Esta posibilidad, ha sido retiradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de Noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997, 79/2.000, y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846 , bis, d, lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente".

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado esta Sala de Apelación que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861 ). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación por vía de adhesión) solamente está prevista en la apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (artículo 846 , bis, d), L.O.T.J.).

Por ello, la Sala, en coherencia con dicha doctrina, entiende que el presente recurso, planteado por vía de adhesión por la defensa de Victorio , debe ser desestimado por razones procesales, desde un punto de vista formal, lo que implica que no pueda entrarse en el fondo del asunto planteado por dicha defensa, puesto que para que hubiera podido ser valorada dicha pretensión debió promover previamente recurso de apelación contra la sentencia precedente, y no, como ocurre en el caso ahora examinado, esperar a que se le diera traslado del recurso por la defensa de la otra inculpada.

TERCERA.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 ).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso, comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

CUARTO.- Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso.

En este sentido, alega la recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1º/ Efectivamente se acredita que los inculpados, ahora recurrentes, ocupaban deforma permanente y no violenta la vivienda.

2º/ Que los recurrentes ocupaban la vivienda porque Victorio había hablado con la dueña y ésta les había autorizado.

3º/ Que ello se acredita en le hecho de que los recurrentes no ocultaban signos externos de ocupación tales como colgar la ropa en el exterior, en que no negaron al Policía que vivían en el inmueble y en que en ningún momento fueron requeridos por nadie (propietarios, policía, juzgado) para abandonar el inmueble.

Por su parte, la Juez "a quo", al valorar la prueba, señala expresamente que, " tomando especialmente en consideración el atestado levantado al efecto, ratificado oportunamente en el juicio oral por uno de los agentes actuantes, el Policía Nacional nº NUM001 , el cual se personó en la vivienda de litis (folio 2) y tras comprobar que había ropa tendida, llamaron a la puerta abriéndoles la acusada, a quién procedieron a identificar, siendo esta Mercedes , quien les manifestó que vivía en dicha casa junto con su hijo menor y su marido, el otro acusado Victorio .

Así como la declaración de una de las propietarias de la vivienda, Socorro , la cual, ha manifestado que nunca les autorizó ni ella, ni le consta que el resto de los herederos a que ocuparan dicha casa, y que si bien se había dado de baja la luz y el agua y a ella nadie le requirió para reanudar el suministro, los acusados lo habían restablecido, ignorando como.

Si a ello le unimos que los acusados no han comparecido, pese a estar citados, habiéndose celebrado el juicio en su ausencia, habida cuenta de las penas solicitadas, y que no se ha desplegado ninguna actividad probatoria tendente a acredita que ocupaban la casa con el consentimiento de sus propietarios, debemos concluir que tal y como se establece en los hechos probados, los acusados ocuparon y se mantuvieron en dicha vivienda, habitándola sin constar con el consentimiento de sus titulares, desarrollando en la misma su vida cotidiana".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen los recurrentes de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida.

A este respecto, la Juzgadora "a quo", contando con el principio de inmediación en la práctica de la prueba, ha puesto de manifiesto un hecho claro que es la realidad de una ocupación por parte de los recurrentes, permanente y constante, de un inmueble del que no son propietarios.

A partir de este hecho constatado y no controvertido se ponen de manifiesto las contradicciones existentes entre las declaraciones de los recurrentes y de la denunciante-perjudicada, en su condición de cotitular de la vivienda.

Mientras que los primeros manifiestan, en fase de instrucción -ya que no comparecieron al plenario-, que tenían el consentimiento expreso de la propietaria, ésta lo niega rotundamente tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, afirmando que no conoce a los recurrentes, que no les había visto nunca y que desde luego nunca les dio permiso para ocupar la vivienda.

Frente a la coherencia y persistencia incriminatoria de Socorro , los acusados ni siquiera acudieron al acto del juicio sin que ratificaran en el mismo a través de su declaración que efectivamente gozaban del referido consentimiento.

Ahora manifiestan que la existencia de autorización queda acreditada por el hecho de que los recurrentes "no escondían la efectiva ocupación de la vivienda", sin que este hecho conduzca necesariamente a dicha conclusión, sino que puede obedecer a otros muchos motivos, tales como la evidencia y corroboración policial de que la vivienda estaba ocupada, lo que hacía inútil afirmar lo contrario o la simple relajación de los recurrentes al llevar tiempo, como ellos mismos manifiestan, ocupando dicha vivienda.

Es decir, la defensa, por tanto, no ha sido capaz de probar la existencia de autorización por parte de la propietaria del inmueble, ni de cualquier otro cotitular.

De contrario, la propietaria mantiene sin fisuras su declaración y, al extremo de probar la falta de autorización esta es la única prueba de la acusación que debe ser valorada a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así señala el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia, en relación a los requisitos de la declaración de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia incriminatoria y corroboración por datos periféricos) considerando que no son requisitos esenciales para dar validez como prueba a la misma, sino parámetros valorativos a tener en cuenta por el juzgador.

Así, la Sentencia del TS de 2 de Marzo de 2005 , señala que: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), a las que se refiere la Sala de instancia, que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (por todas, S.S.T.S. de 12/07/99 y las numerosas S.S. citadas en la misma y 1214/02 ).

A este respecto, analizando todo el juicio lógico llevado a cabo por la juzgadora de instancia, debe concluirse que, por la misma, se aprecia la coherencia y persistencia de la víctima en las distintas declaraciones depuestas en el transcurso del proceso, y que no puede evidenciarse ningún ánimo de venganza respecto de los recurrentes a quienes no conoce.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

QUINTO.- Finalmente, procede entrar en el análisis del segundo motivo de recurso, esto es, aplicación indebida del artículo 245. 2º del Cp ., por falta del elemento subjetivo del tipo.

ºSin embargo, admitida la valoración de la prueba hecha por la juzgadora y, admitidos los hechos probados y, por tanto que los recurrentes ocupaban la vivienda sin el consentimiento de la propietaria, es evidente la existencia de dolo en su actuación y, por lo que, en consecuencia, también debe desestimarse el motivo de recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo preceptuado en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales", procediendo la imposición de costas al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación formulado, conforme preceptúa el artículo 901 L.E .Criminal, aplicando analógicamente (Art. 4 Código Civil ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dña Elena Cano Martínez, en nombre y representación de Mercedes y por la Procuradora Doña Diana Carracedo González, en nombre y representación de Victorio (éste por vía de adhesión), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, en la causa num. 65/09 , de 2 de Diciembre de 2009, CONFIRMÁNDOSE en su integridad la expresada resolución, imponiéndose las costas de esta alzada por partes iguales a ambos recurrentes.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistardo Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.