Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 93/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de Apelación Penal Núm. 93 del año 2.010.

Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón.

Juicio Oral Núm. 515 del año 2.009.

SENTENCIA Nº 100

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

En la ciudad de Castellón, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal Núm. 93 del año 2.010, incoado en virtud de recurso interpuesto contra la Sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2.009 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón, en los autos de Juicio Oral seguidos con el Núm. 515 del año 2.009, instruidos con el número de Procedimiento Abreviado 205 del año 2009 por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón.

Han sido única parte en el recurso, como APELANTE, el acusado Pedro Miguel , con carta de identidad rumana NUM000 , nacido en Craiova (Rumanía) el día 30.08.1982, hijo de Constantín y Constanta, sin domicilio conocido, en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, por esta causa desde el día 5 de mayo de 2009, representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Ballester Ozcáriz y defendido por el Abogado Don José Vicente Herrero Muñoz, y como APELADOS, la acusación particular constituida por SERVIRED, Sociedad Española de Medios de Pago S.A., representada por la Procuradora Doña Amparo Felis Monfort y defendida por el Abogado Don Vicente Felip Monfort, y el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Fiscal Doña Dolores Ofrecio Mulet, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida declaró como probados los siguientes hechos:"En fecha 2 de mayo de 2009, sobre las 19:44 horas, Pedro Miguel , mayor de edad, de nacionalidad rumana, y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, provisto de 20 tarjetas entre tipo "cliente BP" tarjeta regalo o "Doblecero" de "El Corte Inglés", identificadas de forma manuscrita con los números 34 al 43 y del 48 al 58, que previamente habían sido manipuladas en su banda magnética y obtenidos los números secretos por personas que no han sido identificadas, se dirigió primero a la sucursal de la entidad "Bancaja" , sita en la Ronda Magdalena de Castellón, realizando en su cajero automático con la tarjeta con banda magnética nº NUM001 , correspondiente a la nº 34 las siguientes operaciones de extracción de dinero:

-a las 19:44:00 horas, por importe de 300 euros, que fue aceptada;

-a las 19:44:53 horas, por importe de 300 euros, que fue denegada;

-y a las 19:45:29 horas, por importe de 200 euros, que fue aceptada.

Seguidamente, tras abandonar la anterior sucursal, y transcurridos unos veinte minutos en los que se desconoce lo que hizo, sobre las 20:05 horas, se dirigió, con igual ánimo, a la sucursal de la entidad "La Caixa", sita en el Paseo Ribalta, realizando en el cajero automático las siguiente cinco operaciones de extracción de dinero con la tarjeta con banda magnética nº NUM002 , correspondiente a la número 37:

-a las 20:05:00 horas, por importe de 200 euros, que fue denegada;

-a las 20:05:56 horas, por importe de 200 euros, que fue denegada;

-a las 20:06:04 horas, por importe de 200 euros, que fue aceptada;

-a las 20:06:59 horas, por importe de 500 euros, que fue denegada;

-a las 20:07:36 horas, por importe de 300 euros, que fue aceptada.

A continuación, casi diez minutos después de abandonar la anterior sucursal, en los que se desconoce lo que hizo, se introdujo, con el mismo ánimo, en la sucursal de la entidad CAM, sita en la C/. Cardenal Costa, y realizó en el cajero automático nuevas operaciones de extracción de dinero con las tarjetas que seguidamente se relacionan:

Con la tarjeta con banda magnética nº NUM003 , correspondiente a la número 36:

-a las 20:19 horas, por importe de 500 euros, que fue aceptada:

-y a las 20:20 horas, por importe de 300 euros, que fue denegada.

Con la tarjeta con banda magnética nº NUM004 , correspondiente a la número 38:

-a las 20:16 horas, por importe de 500 euros, que fue denegada;

-y a las 20:17 horas, por importe de 500 euros, que fue también denegada.

Con la tarjeta con banda magnética nº NUM005 , correspondiente a la número 39:

-a las 20:18 horas, por importe de 500 euros, que fue aceptada;

-y a las 20:19 horas, por importe de 400 euros, que fue denegada.

Con la tarjeta con banda magnética nº NUM006 , correspondiente a la número 41:

-a las 20:21 horas, por importe de 500 euros, que fue aceptada;

-y a las 20:21 horas, por importe de 400 euros, que fue denegada.

Y con la tarjeta con banda magnética nº NUM007 , correspondiente a la número 42:

-a las 20:22 hors, por importe de 500 euros, que fue denegada.

Finalmente, Pedro Miguel , con idéntico ánimo que en las anteriores ocasiones, se dirigió sobre las 20:28 horas a la sucursal de la entidad Bancaja, sita en la C/. Cardenal Costa, y realizó en su cajero automático las siguientes operaciones de extracción de dinero:

Con la tarjeta con banda magnética nº NUM008 , correspondiente a la número 43:

-a las 20:28:34 horas, por importe de 300 euros, que fue denegada;

-a las 20:29:17 horas, por importe de 300 euros, que fue aceptada;

-a las 20:30:08 horas, por importe de 300 euros, que fue aceptada.

Y con la tarjeta con banda magnética nº NUM009 , correspondiente a la número 45:

-a las 20:31:52 horas, por importe de 300 euros, que fue denegada;

-a las 20:32:26 horas, por importe de 300 euros, que fue aceptada;

-y a las 20:33:17 horas, por importe de 300 euros, que fue denegada.

Las entidades Bancaja y La Caixa pertenecen a la red Servired, cuyo legal representante reclama por los perjuicios ocasionados, que ascienden a 2.200 euros dispuestos en sus cajeros.

Por su parte, la entidad CAM pertenece a la red 6000 Ceca, siendo que su legal representante no ha renunciado a la indemnización que le corresponde por los perjuicios sufridos, ni ha hecho expresa reserva de acciones civiles, y que asciende a 1.500 euros en cuanto al dinero dispuesto en su cajero.

En el momento de la detención, al acusado se le intervinieron 3.350 euros en efectivo procedentes de las operaciones realizadas.

Con fecha 3 de diciembre de 2009, la representación procesal de Pedro Miguel presentó escrito, acompañando resguardo de ingreso en la cuenta del Juzgado de la cantidad de 350 euros, por el que solicitaba que se haga entrega de dicho importe a los perjudicados."

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia es del tenor literal siguiente:"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel , como autor penalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, previstos y penado en los artículos 237, 238.3º y 4º, 239 y 240 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño del art. 21.5º C.P ., a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA, y al pago de las costas procesales.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a Pedro Miguel a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a favor de Servired Sociedad Española de Medios de Pago S.A. (Servired) en la suma de 2.200 euros, y a favor de la entidad 6000-CECA en la suma de 1.500 euros.

Procédase al comiso de las cantidades dinerarias intervenidas al condenado, debiéndose aplicar, al igual que el resto de las cantidades consignadas por éste en la causa, al pago de las responsabilidades civiles impuestas.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Pedro Miguel en los términos previstos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente."

TERCERO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado Pedro Miguel interpuso recurso de apelación que, por serlo en tiempo y forma, se admitió en ambos efectos, evacuándose el trámite de impugnación sin que el Ministerio Fiscal presentara escrito alguno de alegación, con remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Castellón.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose para la deliberación y votación del Tribunal el pasado día 16 de marzo de 2.010, a las 10 horas en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado, en lo sustancial, todas las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los así declarados en la resolución que se recurre.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia impugnada, y

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primer grado jurisdiccional y que ahora es objeto de recurso, condenó al acusado Pedro Miguel como autor de un delito continuado de robo con fuerza en la cosas previsto en los artículos 237, 238.3º y 4º, 239, 240 y 74, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño (art. 21.5 CP ), a la pena de prisión de dos años y cinco meses, accesorias legales y pago de las costas y responsabilidades civiles establecidas. Frente a la citada Sentencia condenatoria se alza el acusado, ahora apelante, Pedro Miguel solicitando de esta Sala su revocación y el dictado de otra nueva por la que se le reduzca la pena impuesta, que en ningún caso debe exceder de un año de prisión, cuya pretensión revocatoria ampara y funda en tres motivos de impugnación: 1º) Infracción legal por falta de aplicación de los arts. 16 y 62 CP , por ser los hechos constitutivos de un delito continuado en grado de tentativa; 2º.) Indebida aplicación de las reglas de determinación de la pena en el delito continuado del art. 74 CP, por resultar aplicable la regla 2ª y no deber superarse el punto medio de la pena; y 3º.) Indebida aplicación de las reglas del art. 66 CP , al no tenerse en cuenta la atenuante de reparación del daño apreciada. Pretensión revocatoria a la que se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular, que interesan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El primer motivo acusa infracción legal por falta de aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal . Se argumenta en su desarrollo que el hecho de la detención del acusado en el cajero de la última entidad y la existencia de un dolo unitario, la utilización del mismo modus operandi y la circunstancia de haber sido alertada la policía que se personó inmediatamente rompiendo con su intervención la cadena de acciones que integran la continuidad delictiva, permite sostener que nos encontramos ante un delito continuado en grado de tentativa, por lo que la pena que procedería imponer sería la de seis meses a un año de prisión.

El robo, al igual que el hurto, son delitos de consumación anticipada que no requieren para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, siendo el criterio de la disponibilidad ideal o potencial de la cosa y no la real y efectiva -o plena disponibilidad a la que alude el recurrente-, el que debe tenerse en cuenta para considerar un hecho como consumado o intentado (SSTS, Sala 2ª, Núm. 712/2006, de 3 Jul. y Núm. 1150/2003, de 19 Sept.).

Atendiendo a este criterio jurisprudencial, según se recoge en el relato de hecho probados de la sentencia recurrida -que por el cauce de apelación escogido ha quedado incólume- desde el momento en que el acusado abandonó la sucursal de Bancaja sita en Ronda Magdalena donde había realizado las primeras extracciones de dinero, hasta que accedió a la sucursal de La Caixa sita en el Paseo Ribalta, transcurrieron minutos sin que conozcamos lo que realizó el acusado, y desde que abandonó esta última sucursal hasta que se introdujo en la sucursal de la CAM en la calle Cardenal Costa transcurrieron otros diez minutos, y desde ésta última hasta la sucursal de Bancaja sita en la misma calle, otros siete minutos, períodos de tiempo (20, 10 y 7 minutos) en los que el acusado tuvo esa disponibilidad ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio sobre el dinero extraído, por lo que todos los robos, a excepción del último en la sucursal de Bancaja en el que el acusado fue detenido, fueron consumados, y sólo lo fue en grado de tentativa este último. Es más, sólo se ocuparon al acusado 3.350 euros de los 3.700 euros sustraídos, por lo que resulta claro y evidente que dispuso directamente de 350 euros de los extraídos, lo que se anuda a las anteriores razones para concluir que se trata de un delito continuado consumado.

Al tratarse de varios hechos delictivos homogéneos realizados en momentos distintos con unidad resolutiva en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, nos encontramos con un solo delito continuado de robo previsto en el artículo 74 CP , siendo indiferente que unos hechos estén consumados y los otros intentados, pues en estos casos se considera el delito continuado como consumado (SSTS, Sala 2ª, Núm. 1063/2002, de 7 Jun. y Núm. 348/2005, de 17 Mar .), que es el modo y forma en que fue calificado por el Juzgador de instancia.

El motivo, por lo tanto, debe ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la indebida aplicación de las reglas para la determinación de la pena en el delito continuado del art. 74 CP en relación con el delito de robo. Sostiene el recurrente que debe ser aplicada la regla 2ª del art. 74 CP , por tratarse de una infracción continuada contra el patrimonio que no reviste especial gravedad, para salvar el principio de proporcionalidad y evitar una respuesta punitiva exacerbada, por lo que la pena resultante no debería superar el punto medio -dos años de prisión- de la prevista para el delito de robo con fuerza en las cosas.

El Juez a quo aplicó a los hechos enjuiciados la regla 2ª del artículo 74 CP , pues consideró, acertadamente, que se trataba de un delito de naturaleza patrimonial. Esta regla, que es específica y especial para la continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, permite -no impone como hace la regla 1ª del art. 74 CP - recorrer toda la extensión de la pena teniendo en cuenta el "perjuicio total causado" (SSTS, Sala 2ª, Núm. 2106/2002, de 12 Dic. y Núm. 1063/2005, de 15 Sept.), pues de no interpretarse así el precepto carecería de sentido la referencia al "perjuicio total causado", impidiendo, al propio tiempo, al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, infracciones meramente intentadas e, incluso, con infracciones consumadas de escasa entidad.

Pues bien, en el presente caso nos encontramos con un delito continuado de robo que engloba, nada mas y nada menos que 24 extracciones de dinero constitutivas cada una de ellas de un delito de robo y no simples faltas, por lo que la gravedad de estos hechos, por su gran cantidad, resulta evidente. Aunque aparecen en el marco de la continuidad delictiva algunas acciones intentadas, también las hay y en igual número consumadas, a lo que se añade la tenencia de 20 tarjetas falsificadas con las que realizar las infracciones, lo que agrava en gran medida la culpabilidad del acusado. En relación con el perjuicio total causado, la cantidad de dinero efectivamente extraída es de 3.700 euros, variando las extracciones entre los 200, 300, 400 y 500 euros, pero la cantidad de dinero que, en su globalidad, se intentó extraer con ánimo de lucro, fue la de 8.400 euros, que hubiera constituido, de aceptarse todas las operaciones, el perjuicio total causado. En atención a esa mayor gravedad de los hechos por su multiplicidad de acciones delictivas, la superior culpabilidad del acusado por los medios empleados y fines buscados, y la entidad del perjuicio total causado y que pudo haberse causado, no resulta desproporcionado ni exacerbado aplicar la pena prevista para el delito de robo en su mitad superior (prisión de dos a tres años).

El motivo, por consiguiente, debe ser también desestimado.

CUARTO.- El último motivo acusa la indebida aplicación de las reglas del artículo 66 CP para la aplicación de la pena, al no haberse tenido en cuenta la atenuante de reparación del daño que la sentencia recurrida admite, y que debería conllevar que la pena fuera la mínima prevista.

La Sentencia recurrida apreció la concurrencia de una sola circunstancia atenuante (la de reparación del daño) lo que obligaba, según dispone el artículo 66.1.1ª CP , a la aplicación de la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, no en su mínimo legal como sostiene el recurrente. La pena para el delito continuado de robo viene establecida, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho anterior, por la pena de prisión de dos a tres años, por lo que esta pena debe dividirse en dos mitades (de dos años a dos años y seis meses la primera mitad, y de dos años y seis meses a tres años la segunda mitad), debiendo moverse el Juzgador para individualizarla dentro de esa primera mitad, que es lo que ha llevado a cabo al imponer finalmente una pena de dos años y cinco meses de prisión. No existe infracción del art. 66 CP ni una incorrecta individualización de la pena, por lo que el motivo debe ser también desestimado.

QUINTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la desestimación del recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida, y la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Pedro Miguel , contra la Sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2.009 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Castellón , en los autos de Juicio Oral Núm. 515 del año 2.009, de los que este Rollo dimana, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-