Sentencia Penal Nº 100/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 60/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00100/2010

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

Rollo de apelación nº 60/2010

Juicio Oral nº 559/2008

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

S E N T E N C I A Nº100/2010

Iltmos. Sres.:

D. ALEJANDRO MARÍA BENITO LÓPEZ

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

En Madrid, a once de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Juan María , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 24 de julio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente:

"El acusado, Juan María , mayor de edad en cuanto que nacido el día 19/11/1965, de nacionalidad española, ejecutoriamente condenado con anterioridad a estos hechos en sentencias firmes de 16/01/2003, 02/1.2/2003 y 28/04/2004 , por delitos de robos con fuerza, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión, de 4 meses de prisión, y de 6 meses de prisión, respectivamente, accedió el día 7 de diciembre de 2.007, días después de quebrantar la pena de prisión que estaba cumpliendo, al interior del chalet sito en el número 7 de la calle Collado Mostajo de la localidad de Madrid, propiedad de Baltasar , en un momento en que no se encontraban dentro sus moradores.

Para ello saltó un muro de cierta altura hasta un patio interior, dónde cogió una mesa bastante larga que puso en la esquina y, subiendo por ella, llegó a una ventana cuyo cristal rompió, para después abrir el picaporte y penetrar en el interior de la vivienda.

Una vez dentro registró todo su interior, aunque sin causar otros daños o destrozos que la rotura de la alarma para evitar su normal funcionamiento, apoderándose de ciertos objetos de valor.

Pese a sus precauciones al efecto, el acusado no pudo evitar que la alarma funcionase y que se generara una alerta que motivó una llamada a la Policía Local por parte de la empresa de seguridad al personarse los Agentes, sorprendieron al acusado en el interior de la vivienda, encontrándole en el maletero de un coche que había en el garaje de la propia vivienda, dónde intentó ocultarse, no pudiendo por ello disponer de los objetos de los que se apoderó.

El perjudicado ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle. El acusado estaba bajo los efectos del consumo de cocaína cuando cometió estos hechos; habiendo dado positivo al consumo de cocaína, cannabis y benzodiacepinas."

Y el "FALLO: -"Que debo condenar y condeno a Juan María como autor responsable de un robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa concurriendo la agravante cualificada de reincidencia y la atenuante de drogadicción:

1°.- A la pena de 1 año y 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho ' de sufragio durante el tiempo de la condena.

2°.- Al pago de las costas causadas. i

Se decreta el decomiso de los instrumentos intervenidos al acusado.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta el tiempo e que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa (esto es, el que media entre el día 7 de diciembre de 2.007 en que se verificó su detención y el día 9 de diciembre de 2.007 en que fue puesto en libertad por el Juzgado Instructor."

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en un motivo, propone la infracción de Ley por aplicación indebida del art. 62 CP . El relato de hechos probados establece que Juan María , con antecedentes penales por robo, y encontrándose fugado del Centro Penitenciario donde cumplía condena, saltó un muro hasta un patio interior, y a través de una ventana, cuyo cristal rompió, entró en una vivienda, causó daños en el sistema de alarma, apoderándose de objetos de valor, activada la alarma llegaron agentes de Policía Local, que encontraron al recurrente escondido en el maletero de un coche que estaba en el garaje de la vivienda.

El Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, y del relato no cabe otra calificación, aprecia en el autor un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, para lo que emplea la fuerza rompiendo el cristal y escalando por la ventana, consiguiendo apoderarse de objetos, no pudiendo disponer de ellos, pues llegó la policía y frustró la consumación. Se dan todos los elementos del robo intentado.

Para el delito de robo consumado, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases, como señala la STS 18.04.02 : "La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000 , ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la "contrectatio", que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la "aprehensio " o apoderamiento de la cosa; c) la "ablatio" que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la "illatio", que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial".

Para determinar que estamos ante una tentativa, la STS 4.06.2001 , vino a establecer que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

El art. 62 dispone que al autor de un delito intentado se le rebajará la pena correspondiente al delito consumado, en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Del relato de hechos probados podemos colegir que estamos ante un delito de robo en grado de tentativa acabada, pues el recurrente ha realizado todos los actos que debían concluir con la consumación, empleo de fuerza para entrar en la vivienda, dañar el sistema de alarma, apoderarse de objetos, y no poder disponer al llegar la Policía. Toda esta actividad supone una ejecución, solo frustrada en la fase final de la acción, por ese grado de ejecución, es merecedora de la rebaja mínima de las legalmente previstas, por otra parte, en cuanto a la peligrosidad del individuo, no cabe duda alguna, le constan numerosos antecedentes penales por delito de robo, y se encontraba fugado del Centro Penitenciario, lo que reafirma que la rebaja sea de un solo grado.

En este sentido se ha pronunciado la STS 24.05.01 "Se cuestiona la pena impuesta y en concreto el que no se hubiese bajado dos grados. Se dice asimismo infringido el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber tenido en cuenta la ausencia de peligro en la conducta del recurrente, que no hubiese ofrecido resistencia ni hubiese tratado de darse a la fuga, limitándose a devolver los efectos sustraídos El motivo no puede ser estimado. El delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el art. 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y la segunda cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el art. 62 del mismo texto legal dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado". Se desestima este motivo.

SEGUNDO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Juan María contra la sentencia dictada el 24 de julio de dos mil nueve en el Juicio Oral nº 559/08 por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.